Nel nostro Vademecum per l’ufficio gare pubblicato a gennaio da Maggioli Editore affrontiamo, tra le altre cose, il tema del soccorso istruttorio: come molti sapranno si tratta di quel procedimento (previsto dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016) attraverso il quale si dà la possibilità all’operatore economico di sanare tutte le carenze degli elementi formali riscontrati in fase di gara purchè dimostri l’effettivo possesso dei requisiti richiesti entro il termine ultimo di presentazione dell’offerta.
La maggior parte degli uffici gare delle imprese conoscerà già bene questo procedimento e probabilmente avrà dovuto far fronte almeno una volta alla richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante del caso.
Pertanto l’intento di questo articolo non è quello di spiegare il funzionamento del soccorso istruttorio, già ampiamente noto e dibattuto, bensì quello di offrire al lettore una rassegna contenente le varie casistiche sugli aspetti che possono essere sanati o no secondo la recente giurisprudenza.
SOCCORSO ISTRUTTORIO E AVVALIMENTO
D – Nel caso in cui nel contratto di avvalimento non sia indicato il compenso spettante alla società ausiliaria è ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio?
R – NO, tale mancanza invalida l’intero contratto di avvalimento perché “non è attivabile il soccorso istruttorio per sanare le lacune del contratto di avvalimento che non indichi il costo o la diversa utilità economica dell’ausiliaria” [delibera ANAC 26/06/2019, n.578]
D – E’ possibile ricorrere al soccorso istruttorio nel caso in cui nella documentazione di gara non sia allegata la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente?
R – NO, il ricorso al soccorso istruttorio è “illegittimo in quanto avente ad oggetto un documento essenziale ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento e, quindi, del conseguimento del relativo requisito di partecipazione […] l’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante.” [Tar Lazio, Roma, Sezione II Ter, 21/06/ 019, n.8121]
D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento?
R – SI, ma solo a condizione che tali elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa e anteriore al termine di presentazione dell’offerta
SOCCORSO ISTRUTTORIO E GARANZIA PROVVISORIA
D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva?
R – SI, ma solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta. È onere dell’operatore economico dimostrare che tali documenti siano costituiti in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte
D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la presentazione di una garanzia di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle richieste (intestazione solo ad alcuni partecipanti dell’RTI, carenza delle clausole obbligatorie, ecc.)?
R – SI, tali mancanze sono sanabili con soccorso istruttorio
D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la sottoscrizione della garanzia provvisoria da parte di un soggetto non legittimato a rilasciare la garanzia o non autorizzato ad impegnare il garante?
R – NO, tale mancanza non è sanabile ed è quindi causa di esclusione
SOCCORSO ISTRUTTORIO E DGUE
D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la presentazione del DGUE su di un supporto informatico (CD) che risulta vuoto?
R – NO, tale mancanza costituisce irregolarità essenziale insanabile ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016 dal momento che il DGUE costituisce “l’unico documento richiesto per la selezione nella fase di prequalifica, di talché la sua totale mancanza, […] non potendo essere sopperita da ulteriori contributi dichiarativi riferibili alla società appellante, giammai confluiti nella procedura di gara, ha generato una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa, costituente un mero involucro, di fatto così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non è suscettiva di sanatoria”. [Consiglio di Stato, sez. III, 5 novembre 2019, n. 7545]
D – Sono sanabili eventuali mancanze, incompletezze e/o altre irregolarità essenziali degli elementi e del DGUE
R – SI, l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni a una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata, ad eccezione delle false dichiarazioni; le successivi correzioni e/o integrazioni sono ammesse laddove consentano di attestare l’esistenza di circostanze (requisiti) preesistenti
SOCCORSO ISTRUTTORIO E SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO
D – E’ causa di esclusione il mancato inserimento, all’interno della busta amministrativa, dell’attestato di sopralluogo?
R – NO, purché la presa visione obbligatoria dei luoghi sia stata però effettuata. Nel caso in cui il sopralluogo, espressamente previsto dal bando di gara, non sia stato effettuato si incorre nell’esclusione immediata del partecipante senza possibilità di regolarizzazione.
D – E’ possibile il ricorso al soccorso istruttorio quando l’impresa presenta la propria offerta su un supporto informatico, risultato però vuoto al momento dell’apertura (ad esempio nel caso in cui il bando preveda che la domanda, completa di ogni documentazione, venga presentata su un supporto elettronico da inserire in busta chiusa)?
R – NO perché non è possibile l’individuazione del contenuto dell’atto né tanto meno l’individuazione del soggetto partecipante; a tal fine non rilevano neanche i dati del mittente scritti sul plico poiché non permettono di ricollegare con certezza ad un determinato soggetto la volontà di partecipare alla gara pubblica. [TAR Umbria Perugia, Sez. I, 8/04/2019 n. 190]
SOCCORSO ISTRUTTORIO E TASSA ANAC
D – E’ possibile il ricorso al soccorso istruttorio se nella documentazione di gara non è presente la ricevuta di pagamento della tassa ANAC?
R – La questione del mancato pagamento del contributo ANAC presenta aspetti di incertezza, in particolare per le differenti posizioni assunte in merito dalla giurisprudenza negli ultimi anni.
Nel caso in cui la stazione appaltante riporti la disciplina del bando tipo n. 1 ANAC il mancato pagamento della tassa dovuta è causa di esclusione perché tale versamento è considerato dall’Autorità come condizione di ammissibilità dell’offerta (il bando tipo n. 1 al punto 12 prevede il pagamento del contributo a pena di esclusione, ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005, con possibilità di attivare il soccorso istruttorio a norma dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta).
Alcune recenti sentenze confermano la tendenza giurisprudenziale riguardo il fatto che nel caso in cui la lex specialis lo preveda espressamente, l’omesso versamento del contributo ANAC non possa essere sanato da soccorso istruttorio [TAR Puglia, sentenza n. 1065 del 10 luglio 2018 – TAR Lazio, sentenza n. 11263 del 21 novembre 2018]
SOCCORSO ISTRUTTORIO E COSTI DELLA MANODOPERA/ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA
Anche la questione riguardante la mancata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza è spesso dibattuta e non offre una risposta univoca valida per tutte le casistiche.
Con la sentenza n. 6688/2019 il Consiglio di Stato è intervenuto sulla questione indicando che, in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera, la discriminante è rappresentata dalla lex specialis di gara.
Ciò significherebbe che si hanno sostanzialmente due casi:
1) se il bando prevede espressamente l’esclusione per l’omessa dichiarazione allora non è possibile attivare il soccorso istruttorio;
2) se invece il bando non prevede nulla in tal senso allora va approfondito per lo specifico caso il comportamento dell’operatore economico partecipante che, con tale mancanza, è venuto meno a un obbligo prescritto dal Codice dei Contatti. Si possono avere quindi due scenari alternativi:
2a) la stazione appaltante impone l’utilizzo di propri modelli di offerta economica che consentono l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza: si ha l’esclusione del partecipante
2b) la stazione appaltante impone l’utilizzo di propri modelli di offerta economica che non consentono l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza: si ricorre al soccorso istruttorio.
ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE IMMEDIATA DALLA GARA
Ricordiamo in fine le cause di esclusione immediata dalla gara, casi che non consento quindi l’apertura del subprocedimento di soccorso istruttorio:
– Offerta tardiva ossia pervenuta oltre il termine perentorio stabilito bando
– Offerta alla pari o in aumento, plurima, condizionata o espressa in modo indeterminato o per persona da nominare o contenenti riserve e/o comunque difforme dalle prescrizioni di cui al bando e al presente disciplinare
– Mancanza assoluta della manifestazione della volontà di partecipare alla gara o dell’offerta economica o mancata esplicitazione del valore del relativo ribasso percentuale;
– Omessa sottoscrizione dell’offerta economica ovvero, in caso di partecipazione in regime di RTI ancora da costituire, la mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i componenti il RTI.
– Omessa indicazione, nell’ambito dell’offerta economica, dei “propri costi della manodopera” di cui all’art. 95, comma 10 del D.Lgs. 50/2016
– Mancanza di uno o più requisiti di partecipazione richiesti alla data di scadenza della presentazione delle offerte
– Mancata manifestazione di volontà di fare ricorso all’istituto dell’RTI, fermo restando che nel caso in cui detta volontà risulti invece comunque effettivamente manifestata, potrà trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio per sanare la eventuale mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale dei rispettivi elementi/dichiarazioni sostitutive
– Sussistenza effettiva delle cause di esclusione di cui all’art.80 et similia accertata/e dalla stazione Appaltante anche in via incidentale
– Mancato possesso in capo al concorrente (singolo, RTI, impresa ausiliaria), alla data di scadenza stabilita per la utile presentazione delle offerte, dei requisiti di ordine generale o speciale (SOA) richiesti dal bando di gara per la partecipazione alla procedura
– Mancato possesso (in caso di partecipazione in regime di RTI) in capo a ciascuno degli operatori economici raggruppati/raggruppandi, dei requisiti di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale esso si è impegnato in sede di presentazione dell’offerta; tale evenienza è causa di esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento, a prescindere dalla circostanza che il raggruppamento, nel suo insieme, sia in possesso del requisito si qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori [Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 6/2019).
20/03/2020
Ing. Alessandro Lattanzi
© Riproduzione riservata Capriotti Appalti Solutions
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Offerta economicamente più vantaggiosa, opportunità del prezzo fisso e problematiche legate alla modifica del progetto in sede di gara
/in offerta economicamente più vantaggiosa /da PaoloCapriottiDal mensile appalti&contratti (fascicolo 7/8)
Nelle gare da aggiudicarsi con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si possono riscontrare due grandi problematiche ricorrenti e attuali ispirate da un’irragionevole inattitudine a fissare obiettivi di salvaguardia della commessa da parte delle stazioni appaltanti.
Le due problematiche riguardano:
– la mancata effettiva valorizzazione della qualità nell’offerta tecnica che spesso viene ricondotta ad aspetti solo costo,
– il manifestarsi di gravi interferenze al progetto esecutivo quando i criteri e aspetti posti a base di gara richiedono una variazione della consistenza progettuale.
La prima questione accade perché l’offerta tecnica viene spesso tradotta in una lista della spesa, lavorazioni che spesso non sono inserite in progetto che l’impresa partecipante alla procedura concorsuale deve proporre per ingraziarsi il giudizio della commissione, tramutando di fatto l’offerta in una proposta che di qualitativo ha veramente poco.
Non sono rari, infatti, i bandi di gara che riportano espressamente quali regalie l’amministrazione voglia e gradisca di più rispetto ad altre, questo a ben rilevare che molte amministrazioni non hanno compreso quali aspetti dovrebbero essere presi in considerazione nella gara e anziché stimolare il confronto qualitativo lo appiattiscono non creando nemmeno l’occasione al più bravo di emergere.
Vincolando l’offerta in questo modo non si può che dar vigore assoluto all’aspetto prezzo con riconduzione ad una gara al massimo ribasso per la combinazione di solo aspetti di costo (sconto e regalie).
In questo modo si favorisce lo sbilanciamento dell’equilibrio economico generando i presupposti per un’offerta in perdita che come noto: stimola varianti, contenziosi, incompiute, riduzione sicurezza, impiego di materiali scadenti.
Un cigno nero per la pubblica amministrazione che il più delle volte non comprende l’infausta situazione in cui si va a cacciare, pensando di fare di più risparmiando non farà l’opera.
L’altro grave problema, come si diceva, riguarda la manomissione che la stazione appaltante promuove in sede di selezione, siano esse migliorie o varianti consentite, cambia poco, l’estensore della discipl
ina di gara con la pretesa di poche pagine di proposta chiede agli operatori economici di stravolgere un progetto che ha avuto una gestazione di anni: valutazione costi benefici di tutte le opportunità progettuali, quattro cinque fasi progettuali per mettere a fuoco ogni dettaglio costruttivo, pareri su nulla osta di enti sovraordinati, verifiche e validazioni.
Si rinnega così quanto fatto e si richiede all’impresa, che spesso manco ha un ufficio tecnico proprio, di aggiustare in pochi giorni e poche pagine di relazione un progetto complesso che traduce un’infinità di valutazioni che l’operatore economico non può lontanamente conoscere e supporre.
In tal modo, oltre a creare una dirompente distorsione nei contenuti del progetto difficilmente calibrabile in poche pagine di proposta tecnica, si rinnega il percorso fatto inficiando il raggiungimento degli obiettivi prefissati dalla pubblica amministrazione, ci si carica così di rischi ingenti derivanti l’accettazione di una modifica al progetto frettolosa e decontestualizzata dall’iter approvativo.
Si ritiene che i rimedi alle problematiche descritte ci siano.
In primo luogo, al fine di evitare ribassi selvaggi, e tutte le problematiche connesse, così come definire la giusta precedenza agli aspetti qualitativi, le pubbliche amministrazioni potrebbero impiegare selezioni in qualità/prezzo dove il fattore costo è fisso, l’art. 95 comma 7 del Codice rende possibile questa ipotesi “ L’elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.”
Tale possibilità è inserita anche nel regolamento al Codice, nella bozza di Maggio, che prevede un meccanismo di tal genere per le gare sui servizi tecnici di ingegneria e architettura con offerta economicamente più vantaggiosa, art. 268: “1) ribasso percentuale unico, definito con le modalità previste dall’articolo 264, comma 3, in misura comunque non superiore alla percentuale che deve essere fissata nel bando in relazione alla tipologia dell’intervento;”
E’ molto interessante la visione di questa disposizione che ci auguriamo venga inserita nel regolamento in formazione come possibilità anche per le altre tipologia di commessa, del resto la stazione appaltante può sapere quale è il costo minimo per realizzare un’opera, è giusto perciò fissarlo in gara lasciando libertà agli operatori economici di esprimersi al meglio sui criteri qualitativi.
In questo modo potremmo poi presidiare in gran parte il mantenimento dell’utile dell’aggiudicatario garantendo quell’equilibrio economico che deve essere prerogativa della stazione appaltante in quanto garanzia della corretta esecuzione dell’opera pubblica anche in rapporto a varianti e contenzioso.
Dovremmo poi comprendere che per i criteri deve essere evitata la modifica del progetto intesa come variazione della consistenza dello stesso (quantitativa e qualitativa) poiché tale atteggiamento può stravolgere l’assetto progettuale creando degli scoordinamenti che possono minare la regolare esecuzione del contratto: lacune dove l’impresa si insinua per un contenzioso, errori progettuali, necessità di effettuare varianti per calibrare le modifiche sommarie proposte in gara.
Per quanto descritto si ritiene che migliorie e varianti progettuali dovrebbero essere limitate dalla stazione appaltante. Perché stravolgere un progetto che ha avuto un iter lungo e partecipato? L’impresa in quindici giorni troverà delle soluzioni migliori del progettista? Difficile da credere.
Una vera assurdità poi quella delle varianti, se l’amministrazione per definire un progetto deve valutare i costi e benefici delle soluzioni attuabili perché consentire una variante ancor prima di avviare i lavori, l’unico motivo potrebbe essere quello di aver riconosciuto un progetto carente o non centrato con responsabilità della stessa stazione appaltante.
Da qui un ulteriore problema nel problema, spesso le amministrazione sfruttano le varianti progettuali poste a base di gara nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per aggiustare progetti sbagliati, in questo caso il fallimento dell’operazione è assicurato perché si amplifica ulteriormente l’incertezza: su una base progettuale debole si pretende una correzione fondamentale dell’ultim’ora da parte del soggetto meno deputato a farlo.
In tal caso i partecipanti alla gara ammalieranno l’amministrazione con una proposta apparentemente risolutiva ma si guarderanno dal correggere gli errori o riempire le lacune preservandosi in fase di esecuzione di tirar fuori la svista progettuale per battere cassa con un contenzioso su errore progettuale .
Secondo chi scrive le offerte tecniche dovrebbe guardare l’operatore economico e non la variazione seppur minima del progetto, troppo rischioso in termini di concreta fattibilità accettare una modifica approvata da una commissione nella fretta di una seduta di gara e su proposta di un soggetto che potrebbe non essere in totale buona fede.
Non è raro che gli operatori economici, quando a criterio dell’offerta tecnica ci sono modifiche al progetto, offrano una soluzione parziale, priva di alcune lavorazioni accessorie, predisponendosi le basi per la futura richiesta di riconoscimento di maggiori oneri.
Piuttosto sarebbe meglio chiedere al partecipante di dimostrare valori reputazionali, l’essersi confrontato con tematiche di analoga complessità, il possesso di personale qualificato, essere dotati di sistemi di gestione certificati, proporre un programma di lavoro, esprimere la capacità di gestire particolari problematiche, l’essere capace di migliorare le condizioni di sicurezza.
Se poi si ritenesse che per il progetto esecutivo possa essere utile il coinvolgimento dell’impresa per soluzioni tecniche di dettaglio si potrebbe porre a gara il progetto definitivo, come se nel caso non fossimo convinti di conoscere tutte le alternative progettuali potremmo impiegare il dialogo competitivo, ma è chiaro che situazioni di questo genere non possono essere affrontate con una variante sul progetto esecutivo posto a base di gara da mettere a punteggio.
Si ritiene che il prezzo fisso e la definizione di criteri qualitativi che non modificano il progetto debbano essere attentamente valutati dalle stazioni appaltanti in quanto possono dare maggiori certezze alla buon riuscita dell’esecuzione dell’opera pubblica.
26/06/2020
Arch. Paolo Capriotti
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Misure per l’accelerazione degli appalti pubblici nei post emergenza del Paese
/in lavori pubblici /da PaoloCapriottiArticolo di Paolo Capriotti pubblicato sulla rivista Appalti&Contratti del 08/05/2020
Le emergenze degli ultimi anni hanno animato una discussione sulla necessità di accelerare gli appalti pubblici del Paese.
Tale esigenza è derivata dalla doppia volontà di raggiungere rapidamente lo stato di normalità in conseguenza ad eventi catastrofici (crisi sismiche, alluvioni e altro) oppure per far ripartire l’economia nel caso dell’ultima emergenza sanitaria Covid.
Da qualche anno perciò ognuno dice la sua su quali possano essere i rimedi che potrebbero portare alla velocizzazione degli appalti, le visioni sono molteplici e in taluni casi sono distorte rispetto alla reale efficacia delle misure proposte.
L’esigenza è chiaramente quella di comprimere il ciclo di realizzazione dell’opera pubblica, dalla pianificazione al collaudo, in modo che le spese di realizzazione degli appalti creino prima possibile una iniezione di denaro nel mercato e in maniera tale che la fruizione dell’opera porti rapidamente sviluppo, servizi e ricchezza nella società.
Compreso che, la questione è solo temporale e compattare il ciclo porta indubbiamente maggiori benefici a tutti, cerchiamo allora di capire dove abbiamo maggiore necessità di intervenire.
Di seguito un diagramma estratto dal censimento 2018 fatto dall’Agenzia per la Coesione Territoriale.
Comprendiamo subito che sono poco influenti nel raggiungimento dell’obiettivo le azioni che guardano al segmento “Affidamento” poiché tale fase è minima nel bilancio temporale totale del ciclo, quindi chi pensa di accelerare promuovendo particolari tipologie di gara sbaglia di grosso, non focalizza il problema.
Ad esempio, spesso vengono proposte le procedure negoziate quale mezzo di accelerazione, come se la settimana di risparmio in pubblicità della procedura negoziata possa cambiare nel bilancio complessivo, ricordiamo anzi che il legislatore con l’inversione procedimentale di apertura delle offerte ha già in parte risolto il problema di gare aperte troppo lunghe.
Nemmeno traslare la progettazione esecutiva sull’esecutore porta benefici, è facile comprendere che la progettazione affidata ad un nuovo soggetto esterno crea senz’altro un allungamento dei tempi rispetto all’ipotesi del progettista della stazione appaltante, in quanto questo è già lanciato nelle attività di progettazione definitiva e conosce bene l’operazione di approfondimento finale da effettuare, senza poi dover effettuare analisi preventive particolari.
Quindi la fase di procurement non presenta particolari criticità e non dobbiamo concentrarci su essa per individuare azioni correttive di snellimento.
Per andare alla fase iniziale, quella azzurra, riteniamo invece che qualcosa possa migliorarsi, il legislatore del D. Lgs. 50/2016 ha ben compreso che i tempi di attraversamento tra le fasi progettuali, intesi come tempi tra una progettazione e l’altra, non devono essere occasione di amplificazione di dilatazione temporali che si generano tra le connessioni di più soggetti e uffici che lavorano alla fase progettuale.
Proprio per questo, il nuovo codice ha soppresso una fase progettuale, con una benefica fusione tra i contenuti del progetto di fattibilità e del progetto preliminare.
Nella dilatazione della fase iniziale contribuisce significativamente in maniera negativa tutta quella parte procedurale relativa all’acquisizione di pareri esterni all’organizzazione, il nostro Paese è caratterizzato da una moltitudine di Enti che sovrintendono all’approvazione dell’opera: autorizzazioni paesaggistiche, monumentali, nulla osta idraulici, parere sanitario, VIA, VAS, Vinc, autorizzazione gestori sottoservizi, antincendio, demanio e altro.
Dunque ci si deve concentrare su questa criticità che è la maggiore, dobbiamo eliminare passaggi e connessioni nelle approvazioni progettuali, chi scrive è convinto che la strada giusta sia quella creare uffici centralizzati per l’approvazione dei progetti, nemmeno conferenze di servizi, ma una struttura unica con dipendenti, in distacco magari da altre amministrazioni, che approvano i progetti.
L’approccio vincente sta nell’accorpare le fasi di pianificazione, progettazione e approvazione su di un numero ridotto di soggetti, se poi fosse uno solo ancor meglio, non si pensi ai conflitti tra controllore e controllato, chiaramente sotto un’unica organizzazione ci saranno più uffici e responsabili indipendenti, coordinati però da un’unica regia.
In combinazione a quanto detto poi, porterebbe beneficio la proposta di rivedere il reato penale dell’abuso d’ufficio, questo darebbe certezza di diritto e conseguente speditezza nell’operato del pubblico dipendente che copre ruoli decisori.
Per venire all’ultima fase, quella di esecuzione, per contenere i tempi di realizzazione quello che deve essere evitato è il contenzioso e la ricaduta in varianti, che essenzialmente sono due facce della stessa medaglia, due diverse soluzioni alla mancata previsione progettuale o alla sottostima della consistenza.
In questo contesto si deve entrare in una nuova ottica, quella di prevenire contenzioso e varianti, o in altro modo mitigare il rischio e/o trasferirlo ad altri.
Strumenti concreti ci sono e non sarà certamente l’appalto integrato a lasciare indenni le stazioni appaltanti da varianti e contenzioso, questo sempre per tornare a proposte ingiustificate dei legislatori di turno e per demolire definitivamente uno strumento inutile e dispendioso.
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Come conquistare l’invito a una gara? Alcuni spunti e riflessioni
/in lavori pubblici, News /da PaoloCapriotti“Cosa bisogna fare per essere invitati a una gara?”
“Come posso partecipare a una gara a invito?”
Riceviamo molto spesso quesiti di questo tipo da imprenditori che vogliono mettersi in gioco e incrementare il proprio giro di lavoro.
Ovviamente non esiste una formula che consenta al 100% di riuscire nell’obiettivo di prendere parte a una procedura negoziata, ma è comunque pensabile attivarsi mettendo in pratica una serie di adempimenti che garantiscano all’operatore economico un considerevole aumento delle proprie possibilità di successo. Tutta quest’attività è fortemente consigliata dal momento che anche un solo invito e una successiva gara vinta possono fare la differenza in modo significativo nel bilancio annuale di un’azienda.
Abbiamo trattato in modo dettagliato questi aspetti nel nostro “Vademecum per l’ufficio gare dell’impresa dei lavori pubblici” pubblicato lo scorso gennaio da Maggioli Editore e discutiamo abitualmente del tema con gli imprenditori che partecipano ai nostri corsi di formazione.
Chiaramente alle procedure aperte può prendere parte qualunque operatore economico in possesso dei requisiti ma, nella maggior parte dei casi, in tali gare è alto il numero di partecipanti e di conseguenza bassa la possibilità di aggiudicazione.
Probabilità di successo che è invece più alta nelle procedure negoziate che valgono più del 70% del valore degli appalti totali del Paese, quindi una parte molto consistente del mercato degli appalti pubblici che con la Legge 14 giugno 2019, n. 55 (conversione del Decreto Sblocca Cantieri) è stata ampliata ulteriormente.
Per i lavori le tipologie di gara attualmente previste sono le seguenti:
Le strade percorribili dalla stazione appaltante per individuare gli invitati sono sostanzialmente due:
1) attraverso lo svolgimento di indagini di mercato previa pubblicazione di un avviso a manifestare interesse a cui segue l’individuazione dei soggetti da invitare: nel caso in cui il numero dei manifestanti interesse sia maggiore di una quantità prefissata viene effettuato un sorteggio pubblico per individuare il numero ristretto di invitati.
Per conoscere gli avvisi di manifestazioni interesse, e anche i bandi di gara per procedure aperte, è fondamentale che l’operatore economico si doti di un servizio di informativa gare (servizi a pagamento che mettono a disposizione dell’operatore le banche dati dei bandi e avvisi appena pubblicati) poiché è necessario prima di tutto conoscere quello che succede nel mercato per poter poi comprendere a quali procedure partecipare e quali strategie di aggregazione mettere in campo. I servizi di informativa e banche dati delle gare pubblicate sono di vario genere, possono avere limitazioni geografiche e ricerca per tipologie di lavoro legate ad una determinata SOA e i loro costi di abbonamento si aggirano a poche centinaia di euro all’anno (è possibile richiedere la prova gratuita del nostro strumento banche dati appalti e esiti cliccando qui).
2) mediante “pescaggio” da un elenco precostituito di fornitori per la selezione degli operatori economici da invitare, garantendo la rotazione e par condicio tra i soggetti presenti in elenco. Questi elenchi sono per legge aperti quindi l’operatore economico può, quando meglio crede, trasmettere la propria richiesta di iscrizione, anche semplicemente tramite Posta Elettronica Certificata da inviare alla stazione appaltante. Nella pagina dedicata del nostro sito, raggiungibile cliccando qui, sono elencati, suddivisi per regione e tipologia di ente, gli indirizzi PEC di migliaia di stazioni appaltanti ai quali poter inviare la propria “candidatura”; sono segnalati inoltre i link alle principali piattaforme telematiche attive con lo scopo di facilitare il compito agli operatori che hanno difficoltà a destreggiarsi nella giungla dei numerosi strumenti telematici diffusi negli ultimi tempi.
Per concludere riteniamo che l’operatore economico, dotandosi di un buon servizio di segnalazione gare e registrandosi agli strumenti telematici disponibili, riuscirà concretamente ad avere più occasioni. Ovviamente una variabile aleatoria sarà inevitabile, ma l’essere presenti sul mercato e il conoscere in dettaglio cosa accade nel proprio territorio rappresentano sicuramente dei vantaggi che gli consentiranno di scegliere la strategia migliore e più vantaggiosa per partecipare alle procedure di gara di suo interesse.
07/05/2020
Ing. Alessandro Lattanzi
© Riproduzione riservata Capriotti Appalti Solutions
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Subappalto libero e nuovi approcci organizzativi per le imprese degli appalti pubblici
/in lavori pubblici /da PaoloCapriottiDalla Rivista di Appalti&Contratti n. 3/2020, da una articolo di Paolo Capriotti del 03/03/2020
Con la sentenza del 26.09.2019, resa nella causa C-63/18, la CGUE si è pronunciata, su richiesta di rinvio pregiudiziale da parte del TAR Lombardia, su un contrasto tra l’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 e le Direttive europee che riconoscono nel subappalto uno strumento atto a favorire l’accesso al mercato delle PMI, per questo gli Stati membri non possono limitare il subappalto con un limite generalizzato, in maniera astratta e su una determinata percentuale come avviene invece per le norme italiane.
E’ chiaro l’assunto per cui innalzando la soglia media nazionale subappaltabile si aumenterebbe il volume economico di interesse delle PMI e di conseguenza si amplierebbe la possibilità per queste di trovare occasione per accedere al mercato degli appalti pubblici.
Anche la giurisprudenza nazionale, da quel momento, si è venuta uniformando alle nuove regole: prima il TAR PUGLIA, Lecce con sentenza n. 1938 del 5.12.2019, , (…) Orbene, ritiene il Collegio, in applicazione dei principi dettati dalla CGUE, che non possa più ritenersi applicabile “a priori” il limite del 30% al subappalto (…) poi il Consiglio di Stato con sentenza n. 389 del 16.01.2020 “Non è pertinente al riguardo neppure il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (…) che peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18)”.
L’avvento del subappalto libero, senza limitazioni quantitative, ha animato un grande dibattito negli ultimi mesi incentrato sulla comprensione degli effetti che la modifica avrebbe prodotto sul mercato degli appalti pubblici.
Le associazioni di categoria di grandi costruttori si sono manifestate contrarie alla liberalizzazione perché ritengono che le imprese si trasformeranno in meri organizzatori, non eseguendo più opere c’è rischio che queste perdano le proprie capacità realizzative acquisite nel tempo.
Le associazioni di categoria delle piccole imprese artigiane sono anch’esse contrarie perché il subappalto illimitato creerà una sudditanza finanziaria delle piccole imprese verso le grandi che le porterà allo sfruttamento economico e a conseguente rovina.
Le stazioni appaltanti non vedono di buon occhio la novità perché credono che ci possa essere il rischio concreto che la commessa possa essere realizzata da soggetti non qualificati, così promuovendo concorrenza sleale e cattiva qualità realizzativa.
Chiaramente sono tutte posizioni travisate: l’appaltatore dovrà comunque eseguire parti dell’opera per non perdere nel tempo i requisiti per poter assumere i contratti pubblici (i CEL maturano solo per le parti eseguite, resta valido il comma 22 art. 105) le piccole imprese si difenderanno da sole invece come già fanno oggi valutando le condizioni minime economiche e stipulando contratti di garanzia, dal punto di vista della corretta esecuzione dell’opera, come vedremo, non possiamo appiattirci su una posizione immotivata che non tenga conto delle complessità esecutive.
Superando i preconcetti c’è da dire invece che questo cambio di assetto, dal 40% al 100%, non cambia un granché tra appaltatori e subappaltatori e nemmeno dal punto di vista dell’organizzazione dell’impresa, quello che cambia essenzialmente è l’approccio agli approvvigionamenti dei materiali.
Ci aiuta a comprendere la definizione di cottimo contenuta nel Codice: “l’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell’attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’importo totale dei lavori affidati al cottimista e non all’importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto dell’eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, di apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’appaltatore.”
Il cottimo altro non è quindi che un subappalto spogliato di mezzi e materiali, quindi comprendiamo che il subappalto è costituito dai seguenti fattori:
Precisiamo che quasi tutti i lavori hanno incidenza manodopera inferiore al 40% e che il cottimo non è da confondersi con il distacco e la somministrazione di personale.
Per questo diciamo che la novità non ha poi così grande portata innovativa, con l’abbattimento dei limiti l’appaltatore potrà affidare anche l’approvvigionamento al cottimista, sempre e in ogni caso, tenendo per sé l’organizzazione dell’opera e la correlata responsabilità nei confronti del committente.
Da un punto di vista organizzativo poco cambia in riguardo all’organizzazione dell’impresa appaltatrice, fino a ieri poteva subappaltare totalmente il lavoro attraverso il cottimo, con la nuova concezione di subappalto potrà subappaltare anche l’approvvigionamento dei materiali.
Fatte le premesse diciamo che ancora poche stazioni appaltanti si sono mostrate pronte ad aderire alle nuove disposizioni, pochi i bandi pubblicati in conformità alle novità introdotte dalla sentenza della CGUE.
In taluni casi si è tentato di giustificare l’inerzia della PA con dei dubbi: di antinomia tra fonti del diritto (non convincerebbe che la sentenza della CGUE possa prevalere sulle norme nazionali che ancora riportano i limiti dello sblocca cantieri da 0 a 40%) e contrasto tra principi concorrenti.
Da un’attenta analisi sugli impatti prodotti, si può cogliere facilmente che nessun contrasto sostanziale di principi concorrenti si viene a creare con l’abbattimento dei limiti di subappalto, tutt’altro:
La lettera di costituzione in mora della Commissione del 24.1.19 – par. 1.3, pag. 12 nello stabilire che non possono essere stabili limiti percentuali fissi al subappalto offre tuttavia una possibilità di eccezione, infatti «consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere»
In quali casi dunque potrebbe essere stabilito un limite al subappalto?
Il ragionamento deve orientarsi alla ricerca di una condizione particolare per cui un’eventuale frammentazione in subappalti possa inficiare la corretta esecuzione dell’opera.
Abbiamo cercato di fare qualche riflessione anche e soprattutto dal punto di vista del management dell’opera pubblica, diciamo subito che l’eventuale limitazione non può riguardare aspetti generici legati alla tipologia di lavoro tra specialistiche, generali e SIOS e nemmeno questione di rilevanza tra opere scorporabili o prevalenti.
Riteniamo invece che la possibilità di limitare il subappalto possa essere legata al contenimento della complessità realizzativa dell’opera.
Immaginiamo la realizzazione un edificio con struttura prefabbricata, per ragioni di continuità realizzativa la stazione appaltante potrebbe porre un limite consentendo il subappalto solo sulle parti di finitura. In questo modo preservando l’integrità esecutiva della struttura prefabbricato guadagnerebbe migliori garanzie di corretta esecuzione: opere strutturali eseguite in un unico stabilimento, certificazione unitaria delle strutture, montaggio unico.
In questo modo, attraverso limiti di subappalto, parziali o totali, la stazione appaltante potrebbe preservare la realizzazione continua di parti d’opera se si rendesse necessario questo approccio finalizzato alla riduzione della complessità esecutiva.
Più imprese a cooperare su una categoria di lavoro creerebbero organizzazioni sovrapposte, quindi problemi di allocazione delle responsabilità, difficoltà esecutiva, impossibilità a una certificazione unitaria del prodotto, elevazione delle misure di sicurezza per compresenza di imprese su spazi di lavoro, interconnessioni in genere e quindi complessità e rischi aggiunti.
Da questa parte sembra già essere andato in maniera poco convinta il legislatore, nella seconda parte del comma 5 dell’art. 105 a proposito di SIOS viene detto che il subappalto “(…) non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”.
La ratio della disposizione sembra quella di voler favorire semplificazione, riducendo frammentazione dei subappalti nelle categorie SIOS, ma in realtà è contraddittoria tale posizione, se la norma riconosce questa importanza di realizzare parti d’opera in maniera unitaria perché non evitare il subappalto totalmente in particolari condizioni?
L’errore di base è quello di voler normare qualcosa che non è possibile conoscere, qualcosa che è legato alla complessità dell’opera e che per forza di cosa deve essere rimesso alle valutazioni tecniche della stazione appaltante.
Potremmo dire, ragionando per principi, che le limitazioni al subappalto potrebbero essere introdotte qualora la complessità dell’opera in termini di interconnessioni tra soggetti impegnati possa creare rischi in esecuzione tali da poter giustificare una compressione al principio di libera organizzazione dell’impresa.
Ecco che i limiti di subappalto potrebbero essere numerici allora, intesi come numero di aziende su lavorazione, così diventando strumento volto ad evitare una frammentazione infruttuosa delle opere.
Sembra che anche in questo momento, in fase di formazione del regolamento appalti, si stia ragionando in tal senso, così Raffaele Greco, presidente della Commissione ministeriale incaricata di mettere a punto il provvedimenti, al convegno IGI a Roma a Febbraio, in tema di subappalti e limiti: «Bisognerà capovolgere l’impostazione chiarendo i casi in cui la PA è legittimata a pretendere che il lavoro sia svolto direttamente dall’impresa che ha vinto l’appalto».
Abbiamo parlato molto di complessità intesa come numero di soggetti operanti su un progetto, a questo punto non possiamo che invitare a una riflessione sulla definizione che il codice dà ai lavori complessi (art. 3 oo) si condivide che la complessità sia in parte legata all’innovazione, intesa come condizione di rischio aggiunta derivante la mancanza esperienza pregressa di settore, tuttavia appare illogico che la complessità dell’opera sia legata a particolari tipologie di lavoro e scala di intervento senza prendere in considerazione l’aspetto maggiormente di rilievo, le connessioni che il progetto genera.
Per concludere questo focus presentiamo un piccolo sondaggio effettuato in occasione di un recente corso di formazione, a circa un centinaio di imprenditori del settore dei lavori pubblici abbiamo chiesto “In caso di subappalto orizzontale (il subappalto di opere che l’appaltatore può realizzare da solo in quanto è in grado di realizzarle) e potendo subappaltare senza limiti quantitativi cosa subappalterai e realizzerai in proprio?”
Queste erano le opzioni:
Aldilà del risultato raggiunto, tra l’altro poco rappresentativo in termini numerici, l’esperimento è stato di stimolo per un dibattito vivo che ha fatto comprendere l’estraneità degli appaltatori agli aspetti presi in considerazione che impattano in maniera fondamentale sull’attività dell’azienda.
Quindi in definitiva molti gli aspetti da comprendere per cogliere la più benefica organizzazione, subappaltare di più o di meno non è meglio o peggio ma deve essere aspetto da valutare di volta in volta accuratamente prefissando alla base i benefici che l’impresa intende ottenere.
03/03/2020
Arch. Paolo Capriotti
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Soccorso istruttorio SI o NO? Un’utile rassegna
/in normativa /da PaoloCapriottiNel nostro Vademecum per l’ufficio gare pubblicato a gennaio da Maggioli Editore affrontiamo, tra le altre cose, il tema del soccorso istruttorio: come molti sapranno si tratta di quel procedimento (previsto dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016) attraverso il quale si dà la possibilità all’operatore economico di sanare tutte le carenze degli elementi formali riscontrati in fase di gara purchè dimostri l’effettivo possesso dei requisiti richiesti entro il termine ultimo di presentazione dell’offerta. La maggior parte degli uffici gare delle imprese conoscerà già bene questo procedimento e probabilmente avrà dovuto far fronte almeno una volta alla richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante del caso.
Pertanto l’intento di questo articolo non è quello di spiegare il funzionamento del soccorso istruttorio, già ampiamente noto e dibattuto, bensì quello di offrire al lettore una rassegna contenente le varie casistiche sugli aspetti che possono essere sanati o no secondo la recente giurisprudenza.
SOCCORSO ISTRUTTORIO E AVVALIMENTO
D – Nel caso in cui nel contratto di avvalimento non sia indicato il compenso spettante alla società ausiliaria è ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio?
R – NO, tale mancanza invalida l’intero contratto di avvalimento perché “non è attivabile il soccorso istruttorio per sanare le lacune del contratto di avvalimento che non indichi il costo o la diversa utilità economica dell’ausiliaria” [delibera ANAC 26/06/2019, n.578]
D – E’ possibile ricorrere al soccorso istruttorio nel caso in cui nella documentazione di gara non sia allegata la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente?
R – NO, il ricorso al soccorso istruttorio è “illegittimo in quanto avente ad oggetto un documento essenziale ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento e, quindi, del conseguimento del relativo requisito di partecipazione […] l’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante.” [Tar Lazio, Roma, Sezione II Ter, 21/06/ 019, n.8121]
D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento?
R – SI, ma solo a condizione che tali elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa e anteriore al termine di presentazione dell’offerta
SOCCORSO ISTRUTTORIO E GARANZIA PROVVISORIA
D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva?
R – SI, ma solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta. È onere dell’operatore economico dimostrare che tali documenti siano costituiti in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte
D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la presentazione di una garanzia di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle richieste (intestazione solo ad alcuni partecipanti dell’RTI, carenza delle clausole obbligatorie, ecc.)?
R – SI, tali mancanze sono sanabili con soccorso istruttorio
D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la sottoscrizione della garanzia provvisoria da parte di un soggetto non legittimato a rilasciare la garanzia o non autorizzato ad impegnare il garante?
R – NO, tale mancanza non è sanabile ed è quindi causa di esclusione
SOCCORSO ISTRUTTORIO E DGUE
D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la presentazione del DGUE su di un supporto informatico (CD) che risulta vuoto?
R – NO, tale mancanza costituisce irregolarità essenziale insanabile ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016 dal momento che il DGUE costituisce “l’unico documento richiesto per la selezione nella fase di prequalifica, di talché la sua totale mancanza, […] non potendo essere sopperita da ulteriori contributi dichiarativi riferibili alla società appellante, giammai confluiti nella procedura di gara, ha generato una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa, costituente un mero involucro, di fatto così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non è suscettiva di sanatoria”. [Consiglio di Stato, sez. III, 5 novembre 2019, n. 7545]
D – Sono sanabili eventuali mancanze, incompletezze e/o altre irregolarità essenziali degli elementi e del DGUE
R – SI, l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni a una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata, ad eccezione delle false dichiarazioni; le successivi correzioni e/o integrazioni sono ammesse laddove consentano di attestare l’esistenza di circostanze (requisiti) preesistenti
SOCCORSO ISTRUTTORIO E SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO
D – E’ causa di esclusione il mancato inserimento, all’interno della busta amministrativa, dell’attestato di sopralluogo?
R – NO, purché la presa visione obbligatoria dei luoghi sia stata però effettuata. Nel caso in cui il sopralluogo, espressamente previsto dal bando di gara, non sia stato effettuato si incorre nell’esclusione immediata del partecipante senza possibilità di regolarizzazione.
D – E’ possibile il ricorso al soccorso istruttorio quando l’impresa presenta la propria offerta su un supporto informatico, risultato però vuoto al momento dell’apertura (ad esempio nel caso in cui il bando preveda che la domanda, completa di ogni documentazione, venga presentata su un supporto elettronico da inserire in busta chiusa)?
R – NO perché non è possibile l’individuazione del contenuto dell’atto né tanto meno l’individuazione del soggetto partecipante; a tal fine non rilevano neanche i dati del mittente scritti sul plico poiché non permettono di ricollegare con certezza ad un determinato soggetto la volontà di partecipare alla gara pubblica. [TAR Umbria Perugia, Sez. I, 8/04/2019 n. 190]
SOCCORSO ISTRUTTORIO E TASSA ANAC
D – E’ possibile il ricorso al soccorso istruttorio se nella documentazione di gara non è presente la ricevuta di pagamento della tassa ANAC?
R – La questione del mancato pagamento del contributo ANAC presenta aspetti di incertezza, in particolare per le differenti posizioni assunte in merito dalla giurisprudenza negli ultimi anni. Nel caso in cui la stazione appaltante riporti la disciplina del bando tipo n. 1 ANAC il mancato pagamento della tassa dovuta è causa di esclusione perché tale versamento è considerato dall’Autorità come condizione di ammissibilità dell’offerta (il bando tipo n. 1 al punto 12 prevede il pagamento del contributo a pena di esclusione, ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005, con possibilità di attivare il soccorso istruttorio a norma dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta). Alcune recenti sentenze confermano la tendenza giurisprudenziale riguardo il fatto che nel caso in cui la lex specialis lo preveda espressamente, l’omesso versamento del contributo ANAC non possa essere sanato da soccorso istruttorio [TAR Puglia, sentenza n. 1065 del 10 luglio 2018 – TAR Lazio, sentenza n. 11263 del 21 novembre 2018]
SOCCORSO ISTRUTTORIO E COSTI DELLA MANODOPERA/ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA
Anche la questione riguardante la mancata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza è spesso dibattuta e non offre una risposta univoca valida per tutte le casistiche. Con la sentenza n. 6688/2019 il Consiglio di Stato è intervenuto sulla questione indicando che, in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera, la discriminante è rappresentata dalla lex specialis di gara. Ciò significherebbe che si hanno sostanzialmente due casi:
1) se il bando prevede espressamente l’esclusione per l’omessa dichiarazione allora non è possibile attivare il soccorso istruttorio;
2) se invece il bando non prevede nulla in tal senso allora va approfondito per lo specifico caso il comportamento dell’operatore economico partecipante che, con tale mancanza, è venuto meno a un obbligo prescritto dal Codice dei Contatti. Si possono avere quindi due scenari alternativi:
2a) la stazione appaltante impone l’utilizzo di propri modelli di offerta economica che consentono l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza: si ha l’esclusione del partecipante
2b) la stazione appaltante impone l’utilizzo di propri modelli di offerta economica che non consentono l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza: si ricorre al soccorso istruttorio.
ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE IMMEDIATA DALLA GARA
Ricordiamo in fine le cause di esclusione immediata dalla gara, casi che non consento quindi l’apertura del subprocedimento di soccorso istruttorio:
– Offerta tardiva ossia pervenuta oltre il termine perentorio stabilito bando
– Offerta alla pari o in aumento, plurima, condizionata o espressa in modo indeterminato o per persona da nominare o contenenti riserve e/o comunque difforme dalle prescrizioni di cui al bando e al presente disciplinare
– Mancanza assoluta della manifestazione della volontà di partecipare alla gara o dell’offerta economica o mancata esplicitazione del valore del relativo ribasso percentuale;
– Omessa sottoscrizione dell’offerta economica ovvero, in caso di partecipazione in regime di RTI ancora da costituire, la mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i componenti il RTI.
– Omessa indicazione, nell’ambito dell’offerta economica, dei “propri costi della manodopera” di cui all’art. 95, comma 10 del D.Lgs. 50/2016
– Mancanza di uno o più requisiti di partecipazione richiesti alla data di scadenza della presentazione delle offerte
– Mancata manifestazione di volontà di fare ricorso all’istituto dell’RTI, fermo restando che nel caso in cui detta volontà risulti invece comunque effettivamente manifestata, potrà trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio per sanare la eventuale mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale dei rispettivi elementi/dichiarazioni sostitutive
– Sussistenza effettiva delle cause di esclusione di cui all’art.80 et similia accertata/e dalla stazione Appaltante anche in via incidentale
– Mancato possesso in capo al concorrente (singolo, RTI, impresa ausiliaria), alla data di scadenza stabilita per la utile presentazione delle offerte, dei requisiti di ordine generale o speciale (SOA) richiesti dal bando di gara per la partecipazione alla procedura
– Mancato possesso (in caso di partecipazione in regime di RTI) in capo a ciascuno degli operatori economici raggruppati/raggruppandi, dei requisiti di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale esso si è impegnato in sede di presentazione dell’offerta; tale evenienza è causa di esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento, a prescindere dalla circostanza che il raggruppamento, nel suo insieme, sia in possesso del requisito si qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori [Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 6/2019).
20/03/2020
Ing. Alessandro Lattanzi
© Riproduzione riservata Capriotti Appalti Solutions
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Coronavirus, scenari per il settore delle costruzioni
/in normativa /da PaoloCapriottiDall’arrivo del Coronavirus tutto il settore italiano delle costruzioni è stato travolto da uno tsunami di implicazioni che hanno prodotto un grave deficit di produttività e messo in ginocchio tutto il comparto.
Gli interventi legislativi hanno cercato di contenere il blocco dei cantieri e, come per tutte le altre attività produttive, si è lasciata libertà agli imprenditori di poter scegliere se operare o meno, chiaramente per evitare il disastroso tracollo di un comparto che vale il 15% del PIL del Paese.
Data quindi la libera scelta di lavorare o no in un determinato cantiere, in questi giorni l’imprenditore si sarà di certo trovato a dover valutare la sussistenza delle seguenti condizioni:
Se per le ultime due condizioni l’appaltatore può traguardare rischi e benefici per comprendere la vantaggiosità di stare o meno fermo, cosa diversa avviene per i due primi punti che sono condizioni necessarie.
L’appaltatore non può operare senza i mezzi minimi e la sicurezza che la norma impone e siccome l’attuale livello di conoscenza che abbiamo riguardo il virus e l’epidemia è insoddisfacente ad avere certezze di esclusione di contagi nei cantieri, così come in ogni altro posto, ecco che l’appaltatore delle costruzioni si è dovuto fermare.
Del resto poi se la produzione di DPI è assorbita totalmente dalla Sanità Pubblica come può l’appaltatore sperare anche solo di metter in mano al proprio operaio una mascherina anticontaminazione?
Nel caso di un eventuale contagio del lavoratore, siamo certi che, effettuate le denunce all’INAIL, arriveranno i dovuti controlli e con molta probabilità l’imprenditore si troverà da lì a breve sul tavolo degli imputati per non aver adottato idonee misure di sicurezza per tutelare le sue maestranze.
Portare avanti un cantiere oggi e in queste condizioni, per l’appaltatore significa essenzialmente caricarsi di rischi ingenti e non propri e, dal momento che egli non è uno scommettitore che gioca sulla salute dei propri dipendenti, i cantieri si sono fermati nel 95% dei casi.
In questo scenario disastroso nel quale non si vedono soluzioni per far ripartire la macchina della produzione, almeno fino a quando perdurerà l’emergenza sanitaria, dobbiamo ridurre i danni e contenere l’emorragia finanziaria che deriverà dal fermo cantieri, oltre che preparare le basi per una ripartenza immediata. Oggi, 17/03/2020, è stato pubblicato in Gazzetta il Decreto Legge n. 18, battezzato Cura Italia, “recante misure di potenziamento del servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”.
All’art. 91 “Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici” sono state inserite due previsioni che tentano di risolvere alcune problematiche del settore costruzioni in maniera differente:
1) La prima parte del comma 1 dell’art. 91 prevede che, per l’esecuzione di tutti i contratti in genere, eventuali impedimenti derivanti il rispetto delle misure di contenimento dell’epidemia sono valutati ai fini dell’esclusione della responsabilità per inadempimento del debitore della prestazione (l’appaltatore nel nostro caso) ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1218 c.c. nonché del risarcimento del relativo danno cagionato di cui all’art. 1223 del c.c..
2) La seconda parte dell’art. 91 invece precisa che le consuete anticipazioni del 20%, previste per i contratti pubblici, siano estese alle commesse consegnate in via d’urgenza.
Le due disposizioni non sembrano poter incidere in modo significativo e non producono effetti rilevanti, in particolare perché non hanno portata innovativa e si limitano a precisare norme e disposizioni esistenti; se poi può essere comprensibile la puntualizzazione in merito agli anticipi, appare del tutto ovvia l’esclusione di responsabilità civilistica, un’inezia rispetto alle necessità impellenti.
Quindi data l’apparente mancanza di visione attuale e in attesa delle prossime disposizioni, vorremo fare alcune riflessioni su misure alternative, facilmente attuabili, che potrebbero dare un immediato positivo impatto sul settore.
1 – Sia per i lavori pubblici sia privati, stante l’uniforme incertezza che sussiste sul tema, deve essere definito a cura delle autorità competenti un protocollo unico nazionale di misure minime di sicurezza anti covid-19 che l’appaltatore deve attuare per operare con le proprie maestranze nei cantieri. Adottando tale protocollo egli deve restare indenne da ogni responsabilità civile e penale derivante un eventuale contagio dei lavoratori. Questo per dare certezza all’appaltatore il cui operato non può essere gravato da rischi impropri data la straordinaria situazione sanitaria in atto e la dimostrata esistenza di misure anticontagio.
2 – Per gli appalti pubblici, in caso di sospensione dei lavori derivanti l’emergenza, vista l’eccezionalità dell’evento impedente e l’impossibilità di comprendere il perdurare dell’inattività, si deve prevedere l’obbligo di immediata predisposizione dello stato di avanzamento dei lavori svolti e garantire il contestuale pagamento all’impresa che si vedrebbe, altrimenti, ingiustamente immobilizzare liquidità a data da destinarsi. La norma dovrebbe operare in eterointegrazione, prevedendo la modifica dei contratti in essere con obbligo di pagamento del salizzato al momento della sospensione dei lavori da emergenza coronavirus, modificando così automaticamente la disciplina contrattuale dei pagamenti. Tale misura, in attesa di aiuti di Stato per il settore, potrebbe già dare sollievo alle casse degli imprenditori ormai prossimi al default.
3 – Per gli appalti pubblici non sembrano esserci particolari problematiche relativamente alle sospensioni dei lavori da emergenza coronavirus, in quanto la stessa rientrerebbe nelle fattispecie di sospensioni legittime previste dalla normativa e non esporrebbe perciò il pubblico a richieste risarcitorie da parte dell’appaltatore. Potrebbe definirsi invece una disciplina per ridurre il potenziale contenzioso che si verrà a creare in termini di maggiori oneri di esecuzione sostenuti dall’appaltatore in caso di proseguimento delle attività di cantiere. Ci saranno inevitabili e giuste pretese da parte dello stesso che si troverebbe a operare in condizioni non previste ab origine: adottando particolari misure di sicurezza nel momento dell’emergenza avrebbe quindi maggiori oneri di sicurezza, sperpero di manodopera, protrarsi illegittimo dei lavori, immobilizzo mezzi d’opera (si noti bene che il fenomeno opera in egual modo in ambito di privato dove l’eccessiva onerosità intervenuta innesca un fenomeno analogo). Si dovrebbe definire una modalità semplificata di ristoro che eviti interminabili procedure di contenzioso che rallenterebbero la ripresa e finirebbero per sovraccaricare i tribunali ordinari. La presente è una misura da valutare attentamente considerato che il legislatore si è solo preoccupato di salvare l’appaltatore dagli inadempimenti contrattuali derivanti l’emergenza.
4 – Per gli appalti pubblici si ritiene inoltre che questo momento di blocco della fase di esecuzione dei cantieri possa essere impiegato dalle stazioni appaltanti per avviare nuovi investimenti, creando così un’occasione di immediata ripartenza per il settore al momento della cessazione dell’emergenza; aiuterebbe molto in quest’ottica l’impiego dei mezzi telematici di acquisto e di piattaforme di procurement che virtuosamente ormai sono impiegate da tutte le stazioni appaltanti e che garantirebbero la riduzione di ogni contatto tra gli addetti. E’ necessario che in questo caso vengano evitati i sopralluoghi obbligatori, favorendo piuttosto ordinariamente una visita di cantiere facoltativa da parte delle imprese senza incontro tra addetti. Devono essere rimossi poi quei limiti temporali stabiliti dalle norme che, vista l’incertezza sulla data di avvio dei cantieri derivante il perdurare dell’emergenza, costituiscono un ostacolo allo stesso avvio degli investimenti: ad esempio deve essere valutata la disapplicazione del limite di quarantacinque giorni, a decorre dalla data di stipula del contratto, per la consegna dei lavori. In questo modo le stazioni appaltanti potranno procedere a pianificare, progettare, affidare e stipulare i contratti delle commesse senza doversi trovare, al perdurare dell’emergenza, nella situazione in cui l’operatore economico possa accampare pretese risarcitorie o chiedere una risoluzione del contratto per la mancata consegna delle opere nei limiti anzidetti.
Per quanto descritto urge una riflessione profonda e lungimirante, necessaria per delineare le basi di una pronta ripresa delle attività al termine di un’emergenza che, per quanto lunga ed estenuante possa essere, dovrà prima o poi giungere al termine.
Articolo pubblicato su Appalti & Contratti il 19/03/2020, a cura dell’ Arch. Paolo Capriotti
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Un arresto ogni 10 giorni: lavori pubblici primo settore per il rischio corruzione
/in News /da PaoloCapriottiL’ultimo caso, datato 29 gennaio, è arrivato da Nola. Cinque arresti nel comune napoletano per un episodio di «turbata libertà degli incanti», legato all’assegnazione di un intervento di riqualificazione urbana con tangenti di importo compreso tra 15mila e 70mila euro per funzionari e politici.
Solo qualche settimana prima, a Induno Olona, due imprenditori e il geometra del comune varesino erano stati arrestati per tangenti legate agli appalti. Stesso film di altre decine di casi raccontate sulle agenzie di stampa e pagine di giornali.
Cronache di giornate per nulla straordinarie nel pianeta appalti, dove tra migliaia di funzionari e imprese oneste, trova evidentemente (troppo) facilmente spazio anche chi tenta di “mettere a frutto” ruoli di grande e piccolo potere.
Un arresto ogni dieci giorni e un caso di corruzione a settimana sono i dati del termometro che misura l’esposizione degli appalti pubblici al rischio corruzione. Numeri da febbre alta, anche se maturati nel pieno della crisi economica e al riparo dalle grandi inchieste sotto la debole illuminazione dispensata dai riflettori delle pagine interne dei giornali locali. A tenere più alta l’attenzione ci prova l’Autorità anticorruzione che in questi giorni ha diffuso il report sulla corruzione in Italia negli ultimi tre anni (2016-2019).
In questo lasso di tempo, informa l’Anac, sono state 117 le ordinanze di custodia cautelare per corruzione decise dall’autorità giudiziaria e correlate in qualche modo al settore degli appalti. «Esemplificando – si legge – è quindi possibile affermare che sono stati eseguiti arresti ogni 10 giorni circa». Si tratta avverte sempre l’Anac, di dati approssimati per difetto. Perché «ordinanze che ictu oculi non rientravano nel perimetro di competenza dell’Anac non sono state acquisite». In linea con questa cadenza temporale sono anche i casi di corruzione emersi analizzando i provvedimenti della magistratura: 152, ovvero uno a settimana (solo a considerare quelli scoperti).
In Sicilia, Lazio e Campania il maggior numero di casi Dal punto di vista numerico, spicca il dato relativo alla Sicilia, dove nel triennio sono stati registrati 28 episodi di corruzione (18,4% del totale) quasi quanti se ne sono verificati in tutte le regioni del Nord (29 nel loro insieme). A seguire, il Lazio (con 22 casi), la Campania (20), la Puglia (16) e la Calabria (14). Il 74% delle vicende (113 casi) ha riguardato l’assegnazione di appalti pubblici «a conferma – sottolinea l’Anac – della rilevanza del settore e degli interessi illeciti a esso legati per via dell’ingente volume economico». Il restante 26%, per un totale di 39 casi, è composto da ambiti di ulteriore tipo (procedure concorsuali, procedimenti amministrativi, concessioni edilizie, corruzione in atti giudiziari, ecc.).
Strategie diverse in base agli importi Su 113 casi di corruzione negli appalti solo 20 riguardavano affidamenti diretti. In tutti gli altri casi si è trattato di gare pilotate. «Ciò lascia presupporre l’esistenza di una certa raffinatezza criminale nell’adeguarsi alle modalità di scelta del contraente imposte dalla legge per le commesse di maggiore importo, evitando sistemi (quali appunto l’assegnazione diretta) che in misura maggiore possono destare sospetti», sottolinea l’Anac.
Burocrazia batte politica Il report mette in evidenza come a essere protagonisti dei canali di corruzione sono sempre più i funzionari e dirigenti pubblici che i politici. Sui 207 «pubblici ufficiali/incaricati di pubblico servizio» indagati 46 sono dirigenti pubblici, altrettanti tra funzionari e dipendenti, cui vanno aggiunti 11 Rup. Insomma, dice l’Anac, ora è «l’apparato burocratico» a farla da padrone. I politici, restano più in ombra, ma non mancano. Sono stati 47 quelli indagati di cui «43 sono stati arrestati: 20 sindaci, 6 vice-sindaci, 10 assessori (più altri 4 indagati a piede libero) e 7 consiglieri».
La «smaterializzazione» della tangente Non sono solo i soldi a passare di mano. Il report mette in evidenza come «si manifestano nuove e più pragmatiche forme di corruzione». Posti di lavoro, consulenze, regalie. Anche sul passaggio di soldi (che comunque si verifica nel 48% dei casi esaminati) non si deve pensare a cifre astronomiche. Spesso si tratta di somme esigue: «2.000-3.000 euro ma in alcuni casi anche 50-100 euro appena».
Più prevenzione, no «deregulation» L’Anac stigmatizza il fatto che la corruzione sia «scomparsa dal dibattito pubblico», mentre «rappresenta un fenomeno radicato e persistente, verso il quale tenere costantemente alta l’attenzione». Per questo «occorre rilevare come la prevalenza degli appalti pubblici nelle dinamiche corruttive giustifichi la preoccupazione nei confronti di meccanismi di deregulation quali quelli di recente introdotti, verso i quali l’Anac ha già manifestato perplessità». Il passaggio, quasi inutile sottolinearlo, è dedicato alle novità del decreto Sblocca-cantieri su affidamenti diretti e subappalti che l’Anac, ai tempi ancora guidata da Raffaele Cantone, ha criticato senza mezzi termini.
Da Edilizia e Territorio del 03/02/2020 di Mauro Salerno
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Distacco illecito? Scatta sempre il penale.
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Scostamento del costo della manodopera tra offerta e giustificazioni
/in lavori pubblici /da PaoloCapriottiArticolo di Paolo Capriotti da Appalti&Contratti del 20/04/2020
Nel presente articolo trattiamo il tema della modifica dei costi del personale, tra quanto dichiarato obbligatoriamente in sede di gara e in occasione della formulazione delle giustificazioni, cercando di capire i risvolti nel novero della congruità dell’offerta.
Gli aspetti coinvolti nelle giustificazioni riguardano essenzialmente:
La lettura della norma e il senso contabile che gli aspetti sottintendono ci chiariscono che la dimostrazione dell’utile è da intendersi aspetto globale, mentre gli altri fattori interessano parti specifiche dell’offerta.
La giurisprudenza ci conferma questo differente modo di traguardare i rapporti tra offerta e verifiche da compiere: in tema di utile la scala di controllo è generale e globale (non si devono ricercare piccoli errori o inesattezze che non impattano sull’attendibilità complessiva) mentre per gli altri aspetti la scala di controllo è maggiore in quanto deve mettere a fuoco aspetti in dettaglio.
Nel presente articolo trattiamo il tema della modifica dei costi del personale, tra quanto dichiarato obbligatoriamente in sede di gara e in occasione della formulazione delle giustificazioni, cercando di capire i risvolti nel novero della congruità dell’offerta.
E’ evidente a tutti gli operatori economici del settore che al momento della partecipazione alla gara, complice il tempo ristretto per valutare le offerte economiche, i costi del personale così come tante altre valutazioni, siano approssimate sulla base delle esperienze dell’operatore.
In questo modo di fare non c’è da intravedere imperizia dell’appaltatore, questi opera sempre con il buon senso e nel semplificare le sue valutazioni cerca di raggiungere il più idoneo equilibrio tra investimento di tempo da dedicare alla gara e procurata chance.
Comprime poi le valutazioni economiche perché si fida dei numeri ma anche delle proprie esperienze e del proprio fiuto imprenditoriale, situazioni che valgono quanto ogni buona analisi economica.
Orbene in caso di aggiudicazione tale approssimazione di valutazione del costo del personale si va a infrangere contro la verifica di congruità dell’offerta richiesta con una puntuale analisi dalla stazione appaltante.
A questo punto l’operatore economico si trova a fare quello che probabilmente avrebbe potuto fare prima, si trova a dover analizzare attentamente tutte le voci di costo che costituiscono l’offerta e a produrre idonea documentazione di comprova.
Per ovvie ragioni legate al diverso approccio tra fase di offerta e fase di giustificazione, l’operatore si rende conto che il costo del personale dichiarato in gara non torna con quello effettivo, derivante le approfondite analisi di giustificazione.
Nota bene che le medesime riflessioni possono essere fatte anche per l’utile dichiarato, così come per i costi di sicurezza interni che però creano meno problemi giacché meno misurabili dal controllo di congruità.
Tale modifica del costo del personale, tra offerta e giustificazioni, è certamente un aspetto che può causare problemi al partecipante, in particolare la variazione può portare all’esclusione dalla gara o al protrarsi infinito di contraddittorio tra le parti perché la modifica potrebbe essere intesa come:
La variazione del costo del personale non deve perciò essere solo letta in ottica di dimostrazione dell’utile minimo, ma anche di legittimità stessa della modifica traguardando gli aspetti citati.
Sul tema dobbiamo richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui il costo per la sicurezza e per analogia il costo per la manodopera: “quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa. Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e, segnatamente, degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale (la cui necessaria integrità viene espressamente sancita dall’art. 87, comma 4, d.lgs. cit.), che resterebbero in tal modo irrimediabilmente vanificati. (…) Non solo, quindi, l’offerta è stata modificata oltre i limiti consentiti, ma le nuovi voci, anche a ritenere in ipotesi consentita la modifica, presentano, comunque, profili di intrinseca irragionevolezza.” ” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896).
Il problema, per come voglia essere letto sui punti rilevati, è impattante perché si verifica con una certa frequenza e la comminatoria di esclusione incombe come incertezza sui procedimenti di gara.
Apparentemente non c’è soluzione preventiva, il legittimo modo di fare dell’operatore, che in sede di gara approssima le sue valutazioni per ottimizzare i tempi di investimento sulla gara, creerà sempre questa situazione equivoca.
Se si valutasse che la modifica del costo del personale, così come quello dei costi della sicurezza aziendali, sia ammessa in sede di giustificazioni tanto varrebbe richiedere la loro valorizzazione solo in quella fase, eliminando ogni inutile stima in sede di offerta. E’ poi lo stesso significato di appalto che svuota il senso di dover definire un preciso valore a priori, l’appaltatore è colui che si carica del rischio economico insito nell’incertezza del contratto di appalto. Quindi perché soffermarsi con tanto rigore ad un valore che necessariamente non può essere misurato con precisione? Vada allora procrastinato al momento dell’approfondimento di congruità.
Per converso se si ritenesse che non possano esserci scostamenti per i costi del personale, tra offerta e giustificazioni, verrebbe imposto un inutile carico di lavoro per l’azienda che si troverà a dover effettuare delle interminabili quotazioni costi a priori, così definendo un vero e proprio ostacolo alla partecipazione e andando contro la natura stessa del contratto d’appalto.
Per quanto detto si ritiene che la verifica dei costi del personale sia da effettuarsi esclusivamente nella fase di verifica di congruità senza costituire così futili ostacoli alla partecipazione; in questo modo non si traviserebbe la natura del contratto d’appalto, si darebbe ossequio al principio che vede la sostanza prevalere sulla forma, e si troverebbe gratificazione anche in ottica di facilitazione alla partecipazione alle gare, principio anch’esso degno di tutela.
Se così fosse, significherebbe che in questi anni avremmo fatto a meno di centinaia di ricorsi ai giudici amministrativi per tanti inutili formalismi legati alla dichiarazione di costi astrusi in sede di offerta.
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Spacchettamento artificioso della progettazione e affidamenti diretti a raffica…
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