Articolo per Appalti & Contratti di Paolo Capriotti

La scelta della corretta procedura di gara incide significativamente nella migliore realizzazione dell’opera pubblica quasi quanto un buon progetto.

La migliore soluzione da impiegare per l’individuazione del contraente passa per la valutazione delle possibili combinazioni tra tipologie di gara, definizione del criterio di aggiudicazione, la scelta del livello progettuale da porre a base di gara, nonché le regole di stipula contrattuale (accordi quadro, opzioni, a corpo a misura, contratti prodromici, altro).

Combinazioni che devono produrre i migliori effetti da valutare sulla base dell’economia di procedura, ma anche del livello di competizione stimolato, nel calmieramento dei ribassi, nell’apporto tecnico dell’impresa nel design dell’opera, oltre che la mitigazione dei rischi di ricaduta in varianti e contenzioso per citare alcuni aspetti.

TIPOLOGIE DI GARA CRITERIO AGGIUDICAZIONE CALCOLO PUNTEGGIO GARA SU PROGETTO CONTRATTO
Aperta PPB esclusione automatica di fattibilità accordi quadro
Ristretta non esclusione automatica a corpo / a misura,
Negoziata sopra 15  e sotto 15 definitivo opzioni
Dialogo competitivo OEPV punteggi adesioni
Partenariato innovazione formule valorizzazione esecutivo clausole di revisione
Altro sbarramento Altro

Purtroppo, al contrario, si coglie un’abitudine diffusa di pianificare la gara solo con gli strumenti che meglio si conoscono, trascurando delle alternative importanti, così finendo per inaridire il processo di quel benefico contributo in selezione che potrebbe attivarsi con una corretta combinazione di ben misurate regole di procurement.

Seguono alcune riflessioni su potenziali effetti prodotti da alcuni strumenti che sono riassunti nel sottostante schema.

NEGOZIATE VS APERTE CON INVERSIONE PROCEDIMENTALE

In primo luogo, deve chiarirsi che non esiste una proporzione tra economia di procedura e soggetti invitati alla gara; per il sotto soglia erroneamente si punta troppo spesso sulla negoziata senza bando (a cinque, dieci, quindici soggetti) quale massima misura acceleratoria e di semplificazione della fase di scelta del contraente.

Si abusa delle procedure negoziate senza bando per una distorta percezione di benefici, sono in sostanza travisati i tempi e carichi di lavoro necessari all’espletamento della procedura.

La negoziata impone infatti alla stazione appaltante di compiere una doppia gara: una per la selezione degli operatori economici da invitare, l’altra per la gara vera e propria con i selezionati della fase precedente.

Questa doppia gara richiede un sovraccarico di ore di lavoro soprattutto nella prima fase, dove una moltitudine di soggetti richiede di essere invitato, e la gestione delle candidature crea uno sperpero spropositato di energie.

Vieppiù da dire che tale gara ha alcuni rischi, se da una parte deve prestarsi sempre attenzione a ossequiare il principio di rotazione dall’altra potrebbe accadere di incorrere in una lunga e faticosa verifica di congruità di offerte anomale, tale ipotesi può verificarsi frequentemente poiché il numero degli invitati è minimo e di conseguenza il numero di offerenti ridotto potrebbe non lasciare applicare l’esclusione automatica.

Tale procedura di gara, impiegabile per il sotto soglia, anche se diretta ad una manciata di operatori economici, potrebbe richiedere più giorni di quelli che si possano pensare: almeno 20 giorni tra pubblicazioni e gare per le due fasi, più altri 20 nell’eventualità di dover verificare l’offerta.

A confronto, le gare effettuate con cd. inversione procedimentale, impiegabili per il sotto soglia solo con procedura aperta, prevedono una modalità di gara semplificata, per cui la procedura è semplificata non per una riduzione degli invitati ma per una riduzione degli adempimenti da svolgere in fase di ammissione degli operatori economici.

Orbene con tale sistema la stazione appaltante riuscirebbe a risparmiare del tempo rispetto alla negoziata, si riduce, infatti, il rischio di necessità di verifica dell’anomalia poiché il numero di offerte ricevute sicuramente consentirà l’applicazione dell’esclusione automatica, tra l’altro senza doversi preoccupare del rispetto del principio di rotazione e chiudere il mercato ad un numero limitato di soggetti.

Probabilmente in questa seconda modalità di gara impiegheremo 20 giorni di media per l’espletamento, anche se gli operatori partecipanti fossero dieci volte tanto quelli della negoziata, e avremo una richiesta di ore di lavoro molto inferiore, superando quella fase di selezione degli invitati intermedia che richiede un gran dispendio di energie.

Sembra evidente quindi che tra negoziata senza bando e aperta con inversione procedimentale la seconda vince sempre: meno tempo impiegato, meno lavoro, meno problemi legati a rotazioni e verifiche di congruità, oltre che maggiore soddisfazione degli operatori del mercato per un coinvolgimento senza preclusione alcuna.

PSEUDO ACCELERAZIONI CON GARE SU PROGETTO DEFINITIVO

Alla stessa stregua dell’esempio richiamato, avviene qualcosa di analogo per l’appalto di affidamento dei lavori su progetto definitivo, per cui deve definitivamente chiarirsi che tale modalità di gara non fa risparmiare del tempo in senso assoluto in quanto l’affiancamento in corsa dell’operatore economico nell’iter richiede sicuramente maggiori tempi di comprensione dello sviluppo progettuale raggiunto, farebbe sicuramente prima a sviluppare l’approfondimento il progettista della stazione appaltante già lanciato nella progettazione.

Nemmeno può sostenersi che il sistema prevenga il contenzioso giacché lo stesso è semplicemente anticipato alla definizione della definizione esecutiva, si litiga sulla progettazione non sui lavori, poco cambia in tal senso.

Per questo le gare su progetto definitivo sono da contenersi nei soli casi in cui l’operatore economico possa effettivamente fare meglio della stazione appaltante nella messa a fuoco progettuale, nel solo momento in cui l’apporto tecnico dell’operatore possa portare a bilancio positivo lo svantaggio di frammentare la progettazione.

E’ il caso di opere ove la componente tecnologica lo richieda come ad esempio opere prefabbricate dove il sistema costruttivo richiede un’ingegnerizzazione nota solo a chi dovrà poi prefabbricare il sistema, o opere dipendenti dal possesso di particolari strumentazioni e tecnologie che possono essere di esclusivo dominio delle imprese di settore.

Sembra troppo vago anche lo stesso art. 59 del D. Lgs. 50/2016 nell’inquadrare l’ambito applicativo della gara su progetto definitivo nei soli casi in cui “l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori”.

Pertanto solo alcune opere possono avere un vantaggio se progettate dall’impresa esecutrice, per altre si rischia solo una turbolenza al progetto causata dalla frammentazione dello stesso e al trasferimento della fase a soggetto non deputato, tra l’altro nella fretta di una procedura di gara.

Le riflessioni esposte sono fondamentali anche in vista di una riforma normativa semplificatoria che potrebbe consentire da qui a breve la possibilità di andare in gara con il progetto di fattibilità.

RISCHI LEGATI ALLE VARIANTI PROGETTUALI 

Interessante poi discutere della reale portata di utilità legata all’impiego di varianti al progetto in sede di gara quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dall’art. 95 comma 14 del D. Lgs. 50/2016.

Frequentemente tale sistema è sfruttato impropriamente dalle stazioni appaltanti per aggiustare tardivamente dei progetti deboli o carenti, su una base progettuale debole si pretende una correzione fondamentale dell’ultim’ora da parte del soggetto meno deputato a farlo così amplificando le possibilità di insuccesso.

In questo caso i partecipanti alla gara più scaltri potrebbero tentare di ammaliare l’amministrazione con una proposta apparentemente risolutiva ma si guarderanno dal correggere gli errori o riempire le lacune progettuali, preservandosi in fase di esecuzione di tirar fuori la svista progettuale per battere cassa con un contenzioso su errore progettuale.

Non è raro poi che gli operatori economici, quando a criterio dell’offerta tecnica ci sono modifiche al progetto, offrano una soluzione parziale, priva di alcune lavorazioni accessorie, predisponendosi le basi per la futura richiesta di riconoscimento di maggiori oneri non ricompresi nell’offerta.

Per questo probabilmente i criteri motivazionali delle offerte tecniche dovrebbero prevedere con molta attenzione delle variazione al progetto, troppo rischioso a volte in termini di concreta fattibilità  accettare una modifica approvata da una commissione nella fretta di una seduta di gara e su proposta di un soggetto che potrebbe non essere in totale buona fede.

Dovrebbero traguardarsi con estrema attenzione i benefici portati da una manomissione tardiva al progetto per un aggiustamento che potrebbe anche non sopraggiungere, l’equilibrio è sicuramente da ricercare in un contenimento stretto e puntuale delle variazioni che si vogliono stimolare.

Se poi si ritenesse che per il progetto esecutivo possa essere utile il coinvolgimento dell’impresa per soluzioni tecniche di dettaglio si potrebbe porre a gara il progetto definitivo, come se nel caso non fossimo convinti di conoscere tutte le alternative progettuali potremmo impiegare il dialogo competitivo, ma è chiaro che situazioni di questo genere non possono essere affrontate senza rischio con una variante sul progetto esecutivo da porre a base di gara a punteggio.

MODALITA’ DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO

La modalità di stipula del contratto in accordo quadro ha invece un potenziale effetto di contenimento del contenzioso spesso trascurato, nel momento in cui l’assegnazione di prestazioni è reiterata si crea una continuità del rapporto che incentiva la collaborazione fattiva tra gli attori. Lo stesso strumento è utile per gestire quei contratti “aperti” per cui non sussiste una definizione precisa della consistenza, si conosce la prestazione ma non la quantificazione.

Falso mito da sfatare è invece quello legato alla stipula a corpo del contratto, per cui troppo spesso si crede che tale condizioni possa salvare dal contenzioso la stazione appaltante e dal riconoscimento di maggiori oneri per opere non originariamente previste nel progetto.

Altro aspetto interessante in tal  senso riguarda la possibilità di prevedere nel contratto la cd. opzione, ai sensi dell’art. 106 comma 1 lett. a) del D. Lgs. 50/2016, formidabile strumento per fronteggiare con flessibilità le contingenze da rischio noto, che stranamente non viene impiegato dalle stazioni appaltanti, pur essendo spesso prevedibile la variabile ed essendo disponibile sempre un’economia di gara.

PROCEDURA RISTRETTA ANCORA POCO SFRUTTATA

Troppo poco impiegata è invece la procedura ristretta soprattutto nelle gare in cui la qualità deve emergere nella selezione, con tale procedura la stazione appaltante preseleziona degli operatori economici in possesso di un requisito speciale maggiorato rispetto al consueto, il più delle volte legato all’esperienza, al possesso di specifiche risorse e reputazione, invitando le ditte selezionate a confrontarsi per la successiva gara di affidamento.

Tale modalità eleva esponenzialmente la qualità dell’offerta prodotta, vuoi perché  gli operatori sono stati opportunamente individuati per una particolare attitudine, vuoi perché gli stessi sentiranno fortemente la competizione avendo già superato una prima fase consapevoli di gareggiare con pochi concorrenti ma di primissimo livello.

COMBINAZIONI PARADOSSALI

Un paradosso invece si verifica con le gare aggiudicate in procedura negoziata su miglioria del progetto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Situazione contraddittoria che vede da una parte la stazione appaltante ammettere di voler migliorare il suo progetto rivolgendosi al mercato, dall’altra la stessa si limita a cercare aiuto presso una manciata di soggetti con una negoziata, affidandosi ad un sorteggio casuale così contraddicendo la stessa esigenza di ottenere una rosa di soluzioni valide.

Tale modalità di gara è inoltre deleteria in quanto gli operatori economici del mercato sono soliti rispondere sempre alle manifestazioni di interesse per poi valutare a posteriori se partecipare o meno al confronto, così avviene può avvenire che alle gare negoziate in offerta economicamente più vantaggiosa partecipino pochi offerenti che il più delle volte non sono nemmeno organizzati a predisporre un’offerta tecnica e finisce così che la stazione appaltante in cerca di migliorie al progetto riceve proposte scadenti che dovrà poi realizzare.

Si badi bene che se la gara fosse effettuata in modalità aperta, sempre con offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante avrebbe ricevuto forse qualche offerta in più ma l’apertura al mercato avrebbe garantito la partecipazione di operatori competenti e qualificati, non partecipanti per il solo motivo di aver vinto un sorteggio.

Potremmo dire che per lavorare le stesse ore, anche perché c’è un sorteggio da fare per la negoziata, si è preclusa la possibilità di ricevere offerte valide, mettendo a repentaglio la procedura e il buon esito dei lavori.

SISTEMI DI CALCOLO E VALORIZZAZIONE DELL’OFFERTA

Anche l’impiego di sistemi di calcolo per la valorizzazione delle offerte tecniche, quando il criterio dell’offerta è quello con OEPV, genera delle ricadute concrete sull’esecuzione dell’appalto.

Come noto la stazione appaltante deve preoccuparsi di presidiare l’equo compenso dell’aggiudicatario in quanto un’offerta poco remunerativa impatta negativamente sull’opera da realizzare con rischio di contenzioso, fallimenti, impiego materiali scadenti, sfruttamento della manodopera, altro.

Per raggiungere questo risultato la stazione appaltante dovrebbe incentivare una gara equilibrata che tra offerta tecnica ed economica non vada a stressare eccessivamente gli operatori economici dal punto di vista dell’incremento delle spese.

Ciò può avvenire con una corretta determinazione della proporzione tra punteggio tecnico ed economico, ma anche evitando quelle richieste di miglioria che aumentino notevolmente i costi dell’aggiudicatario, non eccedere perciò nella richiesta di regalie ma ricercare anche qualità dell’operatore, la qualità non crea costi diretti ma è sicuramente un valore da premiare.

Indirettamente poi questa operazione di contenimento dei costi  dell’offerta  può anche avvenire con l’adozione di formule non lineari per la valorizzazione dell’offerta economica che non incentivi i ribassi eccessivi.

Stessa riflessione possiamo farla per le gare solo prezzo dove dovrebbe sempre favorirsi, per il sotto soglia, l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, garantendo l’applicazione della stessa con apertura al mercato di un adeguato numero di operatori economici.

CONCLUSIONI

Dalla scelta delle regole di selezione dipende la regolare esecuzione dell’opera, una gara ben misurata riduce rischi, eleva la competizione e quindi migliora la prestazione, favorisce la messa a fuoco del progetto, riduce tempi e sperperi di energie della stazione appaltante, devono perciò soppesarsi perfettamente i rischi e opportunità che tali scelte possono comportare nell’obiettivo primario di eseguire l’opera.

26/05/2021