4 – Il frazionamento artificioso
Il c.d. frazionamento artificioso è introdotto dall’articolo 35, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016, che sancisce: “La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.
Specularmente le Linee Guida n. 4 ANAC al punto 2.1 trattano la questione: “Il valore stimato dell’appalto è calcolato in osservanza dei criteri fissati all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici. Al fine di evitare un artificioso frazionamento dell’appalto, volto a eludere la disciplina comunitaria, le stazioni appaltanti devono prestare attenzione alla corretta definizione del proprio fabbisogno in relazione all’oggetto degli appalti, specialmente nei casi di ripartizione in lotti, contestuali o successivi, o di ripetizione dell’affidamento nel tempo”.
In sostanza la stazione appaltante non può volontariamente spezzettare l’appalto nel tentativo di ridurre la soglia di affidamento per il solo scopo di eludere la norma e in particolare ridurre il numero di invitati.
Ad esempio nei casi più frequenti riscontrati il RUP spezzetta un intervento grande in tanti piccoli lavoretti di importo inferiore per poter affidare con procedure semplificate, dirette o negoziate a seconda delle soglie di importo.
Quando la frammentazione segue i principi sanciti dal Codice e tende a favorire l’accesso all’appalto di piccole medie imprese parliamo di divisione in lotti, tema già trattato, quando la frammentazione porta a ridurre gli importi di affidamento e ad effettuare delle procedure di gare semplificate in restrizione di concorrenza parliamo di frazionamento artificioso.
Facciamo un esempio per capire meglio, se un RUP deve tappare 120.000 euro di buche nelle strade della sua città potrebbe comportarsi nei due seguenti modi:
- in maniera legittima potrebbe dividere il lavoro in quattro lotti geografici, nord, sud, est ovest della città ciascuno di importo pari ad euro 50.000 e organizzare una gara su quattro lotti dove le regole della gara non sono quelle previste per 50.000 euro ma per il complessivo 200.000 euro, quindi si verifica l’impossibilità per il RUP di effettuare quattro affidamenti diretti ma vengono comunque abbattuti i requisiti di partecipazione che restano sul valore parziale favorendo la partecipazione di imprese che possono concorrere per il lavoro di euro 50.000 (non potrebbero concorrere su un unico lavoro di 200.000 euro);
- in maniera fraudolenta il RUP potrebbe “ricordarsi” una volta ogni due tre mesi che deve realizzare 50.000 euro di lavori, una volta nella parte est della citta, poi a sud, e via di seguito, in questo modo fingendo una impossibilità di programmazione unitaria del lavoro il RUP potrebbe procedere a quattro affidamenti diretti disgiunti tra loro e con una certa discrezionalità.
Per quanto detto il RUP diligente dovrebbe programmare unitariamente gli interventi e poi procedere alla divisione in lotti così da ridurre i requisiti di gara e favorire l’accesso all’appalto delle PMI.
Quando c’è un frazionamento artificioso c’è una palese mancata programmazione del RUP che compra volutamente in maniera disgregata al fine di poter gestire arbitrariamente la commessa con affidamenti diretti, così sottraendo al mercato della libera concorrenza una chance.
E’ il caso di un RUP calabrese che su n. 39 procedure di gara avviate dalla stazione appaltante per la gestione, ordinaria e/o straordinaria, del servizio di manutenzione della rete idrica comunale, ha assegnato n. 36 lavori in affidamento diretto dei quali n. 30 hanno avuto come destinatario lo stesso operatore.
Il fortunato operatore economico è stato destinatario di affidamenti per un importo di circa 600.000 euro senza alcuna procedura selettiva o comparativa, ma soltanto mediante affidamenti diretti reiterati.
La questione è stata trattata dal Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 12 aprile 2019, n. 813 che ha accolto il ricorso di un operatore economico che impugnava un affidamento per mancato rispetto del principio di rotazione e per il presunto frazionamento.
Sul versante penale la Corte di Cassazione invece, con sentenza del 11.06.2018 n. 26610, ha ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio il RUP di una Stazione Appaltante perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale ad un operatore, aveva artificiosamente frazionato un appalto avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell’importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, così procedendo ad affidamento dei lavori con procedura semplificata, senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre ditte.
In particolare, “la macroscopica illegittimità della procedura seguita, secondo le corrette valutazioni dei giudici del merito, denota a chiare lettere l’elemento soggettivo del dolo intenzionale, ossia la rappresentazione e la volizione dell’evento come conseguenza diretta e immediata della condotta dell’agente e obiettivo primario da costui perseguito e risulta inequivocabilmente orientata a procurare il vantaggio patrimoniale alla società assegnataria dei lavori, finalità rispetto alla quale non rileva la circostanza che la ditta avesse poi direttamente eseguito buona parte dei lavori e non, come da originaria contestazione, solo una parte mentre la parte restante era stata affidata in subappalto (…). Il dolo, inoltre, prescinde dall’accertamento dell’accordo collusivo con la persona che si intende favorire, potendo essere desunta anche dalla macroscopica illegittimità dell’atto (Sez. 3, n. 57914 del 28/09/2017, Di Palma e altri, Rv. 272331).
Come noto, ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi. È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato (…) assicurandole l’appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l’intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara”.
È facile in questo caso riconoscere il perpetrarsi di affidamenti frazionati, basta un controllo degli affidamenti effettuati dalla stazione appaltante in un certo periodo, sono notizie di libero accesso.
Spunti dalla Giurisprudenza
Sul frazionamento artificioso e il principio di rotazione
“ (…) 2.1. Il suddetto operatore economico, odierno controinteressato, su un valore complessivo degli affidamenti triennali per la gestione e manutenzione del servizio idrico e fognario di Euro 742.852,22, è stato destinatario – pone in risalto la ricorrente – di affidamenti “per Euro 571.182,80 senza alcuna procedura selettiva o comparativa, ma soltanto mediante affidamenti diretti reiterati e artificiosamente frazionati in importi sotto la soglia di Euro 40.000,00 cadauno, al fine di poter applicare – sul piano formale – l’art. 36 comma 1 lett. a) del D.Lgs. 50/2016”. Di qui, prosegue, la evidente e sostanziale elusione delle regole dell’evidenza pubblica.
(…) 8. Nel merito va posto in rilievo che il Collegio ritiene decisivo, ai fini del riconoscimento della illegittimità della determina annullata in autotutela, l’avvenuta violazione del principio di rotazione, non trovando obiettiva giustificazione a mente degli artt. 30 e 36 del d.lgs. 50/2016 l’attribuzione, nel corso degli ultimi tre anni, dei numerosissimi affidamenti diretti (30 su 36) alla società controinteressata della gestione, ordinaria e straordinaria, del sopra specificato servizio di manutenzione idrica comunale.
8.1. La latitudine applicativa del principio – che ha come scopo precipuo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo e si estrinseca mediante l’affidamento, preferibilmente e ove possibile, a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio – è ampia e ricomprende già la fase della individuazione degli operatori cui indirizzare gli inviti.
8.2. Il Consiglio di Stato ha ritenuto, al riguardo, che l’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, è da ritenersi lex specialis di disciplina delle gare c.d. sotto soglia, laddove impone il rispetto del principio di rotazione, idoneo a prevalere sulla normativa sulle gare in generale (ex multis Cons. St., Sez. VI, 3 aprile 2019, n. 2209).
8.3. Specularmente, nelle linee guida ANAC n. 4 (delibera 26 ottobre 2016, n. 1097), si legge tra l’altro che «il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente» e soprattutto – per quanto qui di interesse – che «in ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento […]».
8.4. Aggiramento che, come invero condivisibilmente rilevato dalla difesa della ricorrente, può ritenersi, ad avviso del Collegio, ragionevolmente riscontrabile nel caso di specie con riferimento al servizio di manutenzione della rete idrica comunale (nell’arco temporale di considerato), e ciò avuto riguardo alla evidente plausibilità dell’ipotizzato frazionamento – sotto il versante sia del valore economico che della durata del servizio – della “complessiva” commessa de quo.
8.5. Né appaiono persuasive e pertinenti, per concludere, le argomentazioni spese in opposta direzione dall’ente comunale, tenuto conto che le esigenze poste a base dei ripetuti affidamenti diretti effettuati nel triennio e correlate alla ricordata “conclamata situazione contingente” da essa prospettata, non possono, per quanto di ragione, in alcun modo valere a giustificare la vistosa violazione del principio di rotazione, non costituendo dette peculiari esigenze neanche presupposto normativamente previsto, tra l’altro, per l’adozione di atti di affidamento diretto.(…)”
Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 12 aprile 2019, n. 813
Estratto dalla pubblicazione “Vademecum per l’ufficio gare delle imprese dei lavori pubblici” III edizione, anno 2022, Maggioli editore, autore Paolo Capriotti11/09/2022
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11/09/2022
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