L’art. 30 del Codice sancisce che le stazioni appaltanti, nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, devono rispettare i principi di libera concorrenza e non discriminazione.
La libera concorrenza impone che non debbano essere costituiti ostacoli alla partecipazione delle gare d’appalto e deve essere garantita l’ampia libertà di accesso all’attività d’impresa con possibilità per ciascun operatore economico di cogliere le migliori opportunità disponibili sul mercato degli appalti pubblici.
La non discriminazione stabilisce che tutti i potenziali offerenti siano posti in condizioni di eguaglianza, pertanto nello stabilire le regole di accesso alla gara la stazione appaltante deve evitare di porre in essere quei requisiti o criteri premiali che possano volutamente avvantaggiare un operatore economico.
Se da una parte le stazioni appaltanti devono tradurre i principi enunciati con l’adozione di regole di gara aderenti, dall’altra gli operatori economici partecipano al controllo delle condizioni di legalità del comparto: monitorando attivamente la correttezza delle procedure nel rispetto dei principi, pretendendo la rettifica di eventuali difformità, sollevando alle autorità competenti le eventuali infrazioni rilevate.
Impegnarsi in tal senso conviene agli operatori economici, giacché produce delle eque condizioni del mercato dove tutti sono posti alla pari, dove il più bravo vince, dove per lavorare non è necessario scendere a compromessi.
Al fine di poter riconoscere le condotte dannose, si riporta una casistica, non esaustiva, in cui la stazione appaltante con varie condotte, più o meno gravi, lede i principi richiamati, causando una limitazione della concorrenza.
Il sorteggio a porte chiuse
La stazione appaltante può effettuare un sorteggio non pubblico per la selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito di manifestazione di interesse?
Evidentemente no!
Attraverso un sorteggio a porte chiuse, in mancanza di un controllo terzo, la stazione appaltante potrebbe decidere arbitrariamente chi invitare, discriminando un partecipante rispetto a un altro.
Più volte negli ultimi anni si sono viste situazioni del genere.
In molti casi le amministrazioni hanno dovuto annullare le procedure sollecitati da qualche operatore particolarmente attento e informato.
Il sorteggio deve essere pubblico, quindi, al fine di garantire trasparenza e parità di trattamento, atteggiamenti contrari devono essere segnalati.
Si potrebbe intuire che la stazione appaltante potrebbe non procedere in maniera corretta se nell’avviso di manifestazione di interesse la modalità di sorteggio non è definita, o se è indicato che verrà effettuata con testimoni interni.
Spunti dalla Giurisprudenza
Il sorteggio per l’individuazione dei soggetti da invitare alla procedura negoziata avviene in seduta pubblica
“(…) Con Determinazione n. 354 dell’8.11.2016 il Comune di (Omissis) decideva di indire una procedura negoziata, alla quale sarebbero stati invitati solo 15 operatori economici richiedenti, per l’affidamento dei lavori di demolizione prefabbricati, siti nella Contrada San Pietro, contenenti amianto, ed il trasporto di tale materiale presso discariche autorizzate, con l’importo a base di gara di € 170.000,00 oltre IVA.
In data 10.11.2016 la Centrale di Committenza (Omissis), quale Comune capofila, pubblicava l’apposito Avviso di indagine di mercato, prevedendo al punto 6 che, nel caso di presentazione di un numero maggiore di 15 manifestazioni di interesse, la stazione appaltante avrebbe proceduto alla selezione dei soggetti che non sarebbero stati invitati mediante sorteggio, alla presenza di due testimoni e del Responsabile per la Prevenzione della Corruzione del Comune di (Omissis), “al fine di garantire la libertà di partecipazione e nel contempo evitare condizionamenti della gara (conoscenza delle imprese partecipanti e rimaste in gara)”, con la puntualizzazione che il verbale del sorteggio non sarebbe stato accessibile prima dell’inizio delle operazioni gara.
Entro il termine perentorio del 26.11.2016, la (Omissis) presentava la relativa domanda di partecipazione al procedimento e con nota del 17.11.2016 chiedeva alla stazione appaltante di effettuare il predetto sorteggio in seduta pubblica, in applicazione delle Linee Guida, emanate dall’ANAC il 26.10.2016 in attuazione dell’art. 36, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016.
In data 28.11.2016 veniva effettuato il suddetto sorteggio tra le 34 imprese, che avevano presentato la domanda di partecipazione, alla presenza del Segretario Comunale del Comune di (Omissis) e di due testimoni, nell’ambito del quale la Omissis) veniva estratta tra i 19 partecipanti che non dovevano essere invitati alla procedura negoziata (in data 9.12.2016 è stato trasmesso alla (Omissis) a mezzo pec il verbale di sorteggio del 28.11.2016), e pertanto tale ditta con nota del 29.11.2016 manifestava l’intenzione di presentare apposita istanza di parere precontenzioso all’ANAC, poi non più proposta.
Con nota prot. n. 8306 del 30.11.2016 il Responsabile della Centrale di Committenza (Omissis) respingeva la suddetta istanza del 17.11.2016 della (Omissis), facendo presente che il citato sorteggio del 28.11.2016 era conforme alle suindicate Linee Guida, approvate dall’ANAC il 26.10.2016.
La (Omissis) con il presente ricorso, notificato il 10/12/14.12.2016 e depositato il 24.12.2016, ha impugnato il suindicato punto 6 dell’Avviso di indagine di mercato (…)
Il ricorso risulta fondato.
Infatti, per quanto riguarda gli appalti sotto soglia, come quello di lavori in esame, avente l’importo a base di gara di € 170.000,00, l’art. 30, comma 1, del nuovo Codice degli Appalti D.Lg.vo n. 50/2016 prescrive l’obbligo del “rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1”, cioè, oltre ai principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione e proporzionalità, anche quelli di trasparenza e pubblicità.
Al riguardo, per quanto riguarda i principi di trasparenza e pubblicità, va evidenziato che il nuovo Codice degli Appalti all’art. 53, comma 2, lett. b), come il previgente art. 13, comma 2, lett. b), D.Lg.vo n. 163/2006, statuisce nelle procedure negoziate, come quella di cui è causa, anche il differimento dell’accesso “all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, ed in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime”, con l’evidente finalità di assicurare una corretta dinamica concorrenziale, evitando accordi collusivi in seguito alla conoscenza dei nominativi dei concorrenti prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte e/o condizionamenti nella scelta di partecipare o meno alla procedura ristretta e/o negoziata, come per es. quello di parametrare l’offerta in base al numero e le caratteristiche dei soggetti invitati o addirittura l’intento di alterare il meccanismo di determinazione della soglia di anomalia, con gravi ripercussioni sul regolare svolgimento della gara (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 664 del 24.6.2016).
Pertanto, deve ritenersi che la scelta della stazione appaltante, estrinsecata nel contestato punto 6 del preliminare Avviso di indagine di mercato, di non effettuare in seduta pubblica il sorteggio delle imprese, al fine di ridurre a 15 il numero dei partecipanti, e di comunicare l’esito del sorteggio dopo la scadenza del termine perentorio, stabilito nella successiva lettera invito per la presentazione delle offerte, sia stata assunta per coerenza con la predetta finalità.
Più specificamente, va rilevato che il punto 4.1.5 delle Linee Guida, emanate dall’ANAC, in attuazione dell’art. 36, comma 7, D.Lg.vo n. 50/2016, con Deliberazione n. 1097 del 26.10.2016, per disciplinare le modalità di dettaglio delle gare di appalto sotto soglia, stabilisce che l’esito del sorteggio deve essere reso pubblico successivamente (esattamente “nell’avviso di indagine di mercato la stazione appaltante si può riservare la facoltà di procedere alla selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio, di cui sarà data successiva notizia”), mentre il successivo punto 4.2.3 di tali Linee Guida prevede espressamente l’obbligo che la scelta di ridurre il numero degli offerenti mediante sorteggio “sia debitamente pubblicizzato nell’avviso di indagine esplorativa” ed anche l’ulteriore cautela di rendere “tempestivamente noto, con adeguati strumenti di pubblicità, la data e il luogo di espletamento del sorteggio, adottando gli opportuni accorgimenti, affinché i nominativi degli operatori economici selezionati tramite sorteggio non vengano resi noti, né siano accessibili, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte”.
Dal combinato disposto di cui ai predetti punti 4.1.5 e 4.2.3 delle citate Linee Guida del 26.10.2016 si desume che la stazione appaltante deve effettuare il sorteggio degli offerenti da invitare in un’apposita seduta pubblica, alla quale possono assistere i rappresentanti di tutte le imprese che hanno presentato la domanda di partecipazione, ma con modalità tali da non far conoscere ai presenti le imprese sorteggiate.
La data di tale seduta pubblica, dedicata al sorteggio, può essere indicata nell’Avviso di indagine di mercato oppure con qualche giorno di anticipo nel sito internet della stazione appaltante.
Pertanto, poiché la stazione appaltante ha effettuato il sorteggio esclusivamente alla presenza del Responsabile del procedimento, del Segretario Comunale del Comune di (Omissis), nella qualità di Responsabile per la Prevenzione della Corruzione, e di due testimoni, senza consentire la presenza dei rappresentanti delle imprese partecipanti, come attestato con il verbale di sorteggio del 28.11.2016, deve ritenersi che, nella specie, sono stati violati i principi di trasparenza e pubblicità.(…)”
Tar Basilicata, 22 marzo 2017, n. 252
Estratto dalla pubblicazione “Vademecum per l’ufficio gare delle imprese dei lavori pubblici” III edizione, anno 2022, Maggioli editore, autore Paolo Capriotti
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