Dalla rivista on line di Appalti&Contratti del 03/11/2021

Dal primo novembre 2021 la sovrapposizione di limitazioni ricondurrà allo schema già censurato dalla CGUE, questo il risultato delle modifiche introdotte dalla Legge 108/2021 alla disciplina del subappalto dell’art. 105 del D. Lgs. 50/2016.

Con le modifiche apportate al comma 2 dell’art. 105 sembravano potersi superare la censure della CGUE, ponendo una discrezionalità della stazione appaltante nel limitare il subappalto per talune attività e per alcune motivazioni in riguardo alla: “natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali”.

A complicare il quadro c’è il comma 1 dell’art. 105, nella parte in cui impone che “non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera”, disposizione che palesemente ricondurrebbe a quei limiti assoluti, non sostenuti da motivazione alcuna, contestati dalla CGUE.

Riassumendo, da una parte avremo un limite fisso del 50% della categoria prevalente, da un’altra dei limiti variabili su motivazione della stazione appaltante.

Per approfondire il contestabile limite fisso prendiamo ad esempio un appalto lavori con categoria unica, il subappalto potrebbe essere impiegato per una parte minoritaria e quindi lo stesso dovrà contenersi nel 50%, ciò equivale a dire che per la categoria prevalente il subappalto deve rispettare tale percentuale un po’ come in passato avveniva sul totale del contratto e sul valore delle SIOS.

Quindi, in sintesi, si cambia tutto per non cambiare niente.

Si apprezza l’avvenuto generale ampliamento della possibilità di subappaltare che di certo creerà occasione per l’accesso agli appalti delle piccole imprese e che libererà l’organizzazione delle imprese aumentando la capacità produttiva, ma si contestano la cervellotica modalità di regolamentazione e il tentativo di voler aggirare un divieto chiaramente sancito dalla CGUE.

Il legislatore sembrava aver compreso nel comma 2 le eccezioni che potevano procurare una limitazione legittima, cioè quelle giustificate da un contemperamento di opportunità e rischi, per cui può limitarsi il subappalto quando questo porti concreti vantaggi, dall’altra dimostra di non aver capito né la vantaggiosità di liberalizzare il subappalto per il mercato delle opere pubbliche né le censure della CGUE.

Probabilmente il solo comma 2 era sufficiente a governare i limiti al subappalto che ricordiamo non sono la regola ma l’eccezione.

Non resta che attendere le successive modifiche dell’art. 105 alle censure della CGUE che non mancheranno di arrivare.

Arch. Paolo Capriotti