Un articolo scritto a quattro mani con l’amico Ing. Pierluigi Gianforte.

Dalla rivista Appalti&Contratti di Aprile 2022.

Gli investimenti legati al PNRR, hanno reso ancor più evidente l’esigenza ormai indifferibile di ottimizzare i processi per la realizzazione delle opere pubbliche dovendosi garantire determinate tempistiche.

Tra gli strumenti adottati a tal fine il legislatore, ha ritenuto opportuno percorrere una strada avversata in precedenza: ovvero l’affidamento dei lavori congiuntamente ai servizi tecnici per la progettazione definitiva ed esecutiva sulla base del progetto di fattibilità (verificato).

Il comma 5 dell’art. 48 D.L. 31 maggio 2021 n. 77, convertito con modificazioni dalla L. 29 luglio 2021 n. 108, articolo denominato “Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC”,  stabilisce infatti che  in deroga a quanto previsto dall’articolo 59, commi 1, 1-bis e 1-ter, è ammesso l’affidamento di progettazione ed esecuzione dei relativi lavori anche sulla base del progetto di fattibilità̀ tecnica ed economica di cui all’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016.

In tal caso sul progetto di fattibilità̀ tecnica ed economica posto a base di gara, è sempre convocata la conferenza di servizi di cui all’articolo 14, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. L’affidamento avviene mediante acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta ovvero, in alternativa, mediante offerte aventi a oggetto la realizzazione del progetto definitivo, del progetto esecutivo e il prezzo.

Si tratta di una scelta coraggiosa ancor più ove si tenga conto della contrarietà a tale strumento espressa da autorevoli soggetti, non ultima la stessa Autorità sui Lavori Pubblici che, più volte ha rilevato un utilizzo improprio dello strumento soggetto a spinte speculative da parte dell’operatore economico con evidenti violazioni della par conditio di gara.

Chi scrive, precisa da subito a scanso di equivoci che aderisce con favore alla scelta del legislatore.

Non può, infatti, confondersi la patologia di uno strumento, indotta da circostanze collaterali, quali la carente definizione del progetto messo in gara, con le finalità proprie di un affidamento che  nei fatti, e nella fase esecutiva, ribalta sull’operatore economico ogni responsabilità in ordine alle possibili carenze progettuali.

Ma andiamo per ordine.

E’ di palmare evidenza che la possibilità della realizzazione di una commessa in tempi e costi certi e legata alle problematiche che intervengono in fase esecutiva e nelle possibili contestazioni in ordine all’effettiva esecutività del progetto.

Sul punto il comma 10 dell’art. 106 dà l’esatta definizione dell’errore progettuale: “Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l’inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

Ciò che rileva nella presente trattazione è quanto statuito dal secondo periodo del precedente comma 9 del medesimo articolo: “ I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 2. Nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, l’appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

Tale statuizione comporta due logiche conseguenze:

  • l’efficacia in fase operativa di una statuizione che nei fatti abbatte drasticamente l’interesse, ovvero la convenienza dell’appaltatore a contestare il progetto;
  • l’obbligo dell’appaltatore di segnalare eventuali incongruenze del progetto di fattibilità tecnica posto a base di gara.

Infatti, per quanto nel rapporto contrattuale l’obbligazione progettuale risulti accessoria rispetto a quella di costruzione dell’opera, in termini pratici i risvolti risultano evidenti.

Non può sorprendere quindi se, posto a base di gara una progettazione “carente” l’appaltatore cerchi nella fase post contratto di adeguare il progetto.

Certamente questa è una fattispecie censurabile ma che non può screditare l’alta valenza ed efficacia dell’appalto integrato dovendosi semmai interrogarsi sulla necessità di porre a base di gara una progettazione, seppur a livello preliminare, dotata delle necessarie congruenze e proporzioni.

Ecco allora la vera “minaccia” alla regolare attuazione degli investimenti del PNRR potendosi scatenare due ordini di effetti: da una parte il sorgere delle diatribe tra operatori economici e stazioni appaltanti pervenendo alla risoluzione della procedura ovvero nel migliore dei casi al sostenimento  di costi non originariamente preventivati che, se non trattati con la messa a disposizione di accantonamenti appositi, potrebbero causare la mancata copertura finanziaria del minimo intervento funzionale  da realizzarsi.

Entrambe le situazioni hanno un’altissima probabilità di accadimento e impatterebbero negativamente sia sulle tempistiche di attuazione che sui costi dell’opera incidendo sulla concreta  possibilità di realizzazione della stessa.

Per porre rimedio occorre comprendere in primo luogo se questi rischi aggiuntivi che vengono a conformarsi ricadano sulla stazione appaltante e/o sull’operatore economico.

Parliamo del rischio legato al rispetto del budget stanziato preliminarmente che non è rischio codificato nel Codice del 2016 essendo esso collegato a una modalità di gara, quella dell’appalto integrato, non prevista dalla normativa.

Orbene si ritiene che tale rischio non possa essere univocamente traslato sull’operatore economico in quanto la preventiva determinazione del costo dell’opera è in capo alla stazione appaltante, così come la definizione dimensionale dell’opera.

Per questi ordini di motivi, se al momento della progettazione definitiva sopraggiungesse un maggior costo rispetto a quello preventivato, non sembra possibile un’attribuzione generalizzata del maggior costo all’operatore.

Non è considerabile nemmeno un rischio consueto di progettazione in quanto il progettista non è tenuto a conformarsi con rigidezza al rispetto delle spese sulla base di una preventiva e approssimativa definizione esigenziale e dimensionale.

Sull’appaltatore, da intendersi anche quale progettista, non possono gravare quindi oneri correlati a difficoltà che siano insorte nel corso del rapporto e che siano al di fuori di ogni previsione originaria.

L’appaltatore sopporta infatti il rischio di una quantità ben definita rispetto al prezzo pattuito senza che ciò legittimi la trasformazione dell’appalto in un contratto aleatorio, per questo spettano all’appaltatore i compensi per i maggiori oneri sostenuti in dipendenza di circostanze a lui non imputabili.

Non appare inoltre imputabile il rischio derivante da una stima approssimativa e prematura effettuata dalla stazione appaltante senza un minimo approfondimento progettuale né ,tantomeno, quello derivante dalle prescrizioni sopravvenute.

L’unico rischio sopporta l’appaltatore è il consueto “«rischio di costruzione», il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera” descritto all’ art. 3 comma 1 del Codice.

Per tornare alle due possibilità introdotte dal comma 5 dell’art. 48 D.L. 31 maggio 2021 n. 77 in sostanza ci sono due procedure alternative per l’amministrazione:

– chiedere al partecipante di presentare il progetto definitivo in gara, ponendo lo stesso a base dell’offerta insieme all’offerta economica relativa alle prestazioni da svolgere da intendersi quali lavori e servizi tecnici;

– porre a base di gara aspetti di qualità e prezzo delle stesse prestazioni, non richiedendo lo sviluppo del progetto definitivo in sede di gara.

La differenza dei due sistemi introdotti è macroscopica: nella prima modalità l’operatore economico opportunamente qualificato nei lavori e servizi tecnici, dovrà predisporre un progetto definitivo in sede di offerta aggravando pesantemente la partecipazione dello stesso e i lavori della commissione giudicatrice, nella seconda il progetto definitivo sarà sviluppato esclusivamente dall’aggiudicatario in una fase seguente alla selezione.

La prima tipologia svilisce l’utilità stessa del sistema che chiaramente punta a raggiungere l’aggiudicazione della gara nel più breve tempo possibile, chiedendo un progetto definitivo a base di gara si procrastina significativamente il momento di aggiudicazione della procedura poiché occorre concedere un tempo congruo per la redazione dei progetti da parte degli operatori e un tempo idoneo alle commissioni per valutare le offerte presentate che avranno una certa consistenza di contenuti.

Chiedere poi un progetto definitivo su scommessa dell’appaltatore è poi anacronistico in un momento in cui le imprese sono mal disposte ad investire tempo su sfide così onerose e dove il rischio di gara deserta resta perciò veramente molto alto.

Per venire alla seconda tipologia, che è evidentemente lo strumento più adatto ad anticipare l’aggiudicazione dell’appalto, per cercare di fondare le analisi di rischio e opportunità, pare utile fare un confronto con uno schema di gara analogo a quello oggi proposto dal PNRR, segnatamente dall’appalto concorso regolato dall’art. 134 del d.P.R oggi soppresso.

Il precedente schema vedeva la stazione appaltante porre a base di gara il progetto preliminare e chiedere obbligatoriamente in sede di selezione lo sviluppo del progetto definitivo, nello schema del PNRR invece prendiamo in considerazione il caso in cui il progetto definitivo venga sviluppato solo dall’aggiudicatario della gara e in una fase successiva.

Resta identico il contenuto del progettuale mandato a gara nei due sistemi, dove il progetto preliminare di allora e quello di fattibilità odierno possono essere considerati di medesimo contenuto, ma dove la differenza radicale è il livello di incertezza che ha un sistema rispetto all’altro.

Il “vecchio” sistema, prevedendo lo sviluppo del progetto definitivo in gara, riduceva i dubbi sulla consistenza progettuale e traslava il rischio di rispetto di budget sull’operatore economico il quale stabiliva una progettazione avanzata con proprie assunzioni di responsabilità.

Con il nuovo sistema invece, essendo il progetto definitivo sviluppato successivamente alla gara senza una presa di coscienza effettiva della spesa, si evince come il rischio di sforamento di budget non possa essere allocato all’appaltatore.

La normativa di vecchia generazione prevedeva quindi una gestione del rischio di modifica del progetto e fluttuazione di spesa attraverso due presidi (comma 4 e 5 dell’art. 134 d.P.R. 207/2010):

  • da una parte era consentita una fluttuazione contenuta entro un importo non superiore al dieci per cento per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al cinque per cento per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell’appalto, che non incidano su eventuali prescrizioni degli enti competenti e che non comportino un aumento dell’importo contrattuale;
  • dall’altra veniva fatto rinvio alla disciplina delle varianti in corso d’opera di cui all’art. 132 del, da cui ricaviamo che :
    • in caso di errore progettuale la responsabilità sarebbe stata del progettista dell’amministrazione per errori sul progetto posto a base di gara;
    • in caso di cause impreviste e imprevedibili non ci sarebbero state responsabilità, con possibilità quindi di andare a variante suppletive nei limiti imposti;
    • nel caso di riscontrati errori od omissioni del progetto definitivo presentato in sede di offerta, le variazioni e gli oneri da apportarsi al progetto esecutivo restavano a carico dell’affidatario.

A complicare il quadro di responsabilità, oltre all’esatto adempimento, c’è poi l’ingerenza del committente nella definizione progettuale che può giungere fino ad un concorso colposo del committente.

Tali ragionamenti, evidentemente, non sono validi per le gare da PNRR in quanto la presentazione della progettazione definitiva in gara genera un quadro totalmente inconferente.

Non è possibile definire, nell’odierno caso, né colpe della stazione appaltante né dell’appaltatore in quanto la stima iniziale abbisogna di approfondimenti progettuali congeniti successivi per potersi conformare con una certa precisione.

Né possiamo parlare in questo caso di modifica del contratto, poiché effettivamente trattasi di una definizione in corso d’opera del costo.

Per quanto descritto devono allora essere stabiliti dei presidi a gestione dei rischi di variabilità dei contenuti progettuali, non potendo essere certi che un progetto di fattibilità tecnico economica per quanto verificato costituisca una garanzia sul punto.

Ciò anche in considerazione dell’attuale straordinario  incremento dei costi materiali con il rischio di stravolgimento di ogni logica di programmazione economica; in assenza di previsioni normative sul punto si ritiene che nella lex specialis di gara  devono essere stabiliti i rimedi attuabili a garanzia , sempre , della par condicio.

Potrebbe essere consentito su ogni livello progettuale una tolleranza di incremento decremento al costo dell’opera che statisticamente potrebbe così essere stabilita:

  • dal +20% al -20% nel primo passaggio dal progetto di fattibilità posto a base di gara al progetto definitivo;
  • dal +10% al -10% nel secondo passaggio dal progetto definitivo al progetto esecutivo.

Tali  tolleranze devono essere  previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, e sono da ricondursi alla possibilità contenuta all’art. 106 comma 1 lett. a).

Trattasi di gestione di un rischio noto, quello di lievitazione del budget che ha grande possibilità di accadimento, che deve necessariamente essere affrontato con appositi accantonamenti e regole di gestione.

Fatte salve quindi le tolleranze statisticamente verificabili, dovrebbe poi armonizzarsi la disciplina delle modifiche dei contratti nel periodo di efficacia contenute nell’art. 106 in ordine a tutte le fattispecie che effettivamente potrebbero presentarsi, esorbitando dalla casistica anzidetta.

Rientrerebbero gli aspetti residuali di modifica del contratto – da intendersi anche applicati alla fase di sviluppo progettuale – e in particolare riferiti a modifiche intervenute in conferenza di servizi sul progetto definitivo da equipararsi alla fattispecie dell’art. 106 comma 1 lett. c).

Non si tratta quindi di limitare l’utilizzo di uno strumento innovativo e di grande efficacia ma di avere la necessaria consapevolezza che il trasferimento della progettazione in capo all’aggiudicatario presuppone due aspetti essenziali:

  • la qualità del progetto posto a base di gara;
  • la regolamentazione delle possibili variazioni da introdursi per circostanze preventivabili sopravvenute ovvero per le prescrizioni eventuali che potrebbero essere impartite dagli Enti sovraordinati.