Articolo per Appalti&Contratti del 06/08/2020 di Paolo Capriotti

Nel 1993 la Corte di giustizia della Comunità Europea ritenne non conforme alla direttiva 93/37/CEE l’art. 21 della Merloni Legge 109/94 nel comma in cui non si consentiva alle amministrazioni aggiudicatrici di scegliere tra i criteri di aggiudicazione.

Da quel momento l’offerta economicamente più vantaggiosa è entrata nel settore degli appalti pubblici italiani e da lì in seguito si è assistito a un crescente utilizzo, passando da sistema impiegabile facoltativamente a sistema da impiegare ordinariamente per particolari appalti e importi.

La direzione tracciata dal legislatore europeo è stata quella di porre attenzione alla qualità di ciò che viene acquistato, in modo che l’indotto degli appalti pubblici potesse contribuire a favorire:

– l’innovazione nei vari settori di riferimento;

– il coinvolgimento del mondo dell’impresa nella ricerca;

– lo sviluppo di nuovi modi di pensare in favore dell’ambiente e dello sviluppo sostenibile.

Un tipo di selezione quello in qualità/prezzo che avrebbe dovuto migliorare la qualità degli investimenti e le stesse capacità del mercato chiamato a competere ma così il realtà non è andata, la causa principale di questo insuccesso è da rinvenirsi nel basso livello di garanzia di neutralità nel lavoro delle commissioni di gara.

Come noto le valutazioni delle commissioni sono inoppugnabili, il giudizio di queste è caratterizzato da una discrezionalità che l’ordinamento giuridico tutela, ecco perciò che una commissione di parte può fare il buono e cattivo tempo in una procedura di gara.

Essenzialmente la commissione giudicatrice può scegliersi l’aggiudicatario che vuole purché non cada in giudizi illogici e contraddittori, la giurisprudenza ci conferma che il GA non può sindacare sulle valutazione della commissione di gara.

Tale discrezionalità della commissione è allora diventato lo strumento perfetto per turbare il regolare svolgimento delle procedura di gara e merce di scambio preziosa per chi amministra.

Come ci ha insegnato l’ANAC i fenomeni corruttivi si annidano dove c’è discrezione, perché dietro il potere di scelta potrebbe celarsi lo scambio illecito, si pensi ai frangenti procedurali caratterizzati da questa peculiarità: il rinnovo di un contratto, l’estensione di un’opzione, la scelta di un’offerta qualitativamente parlando, la verifica di congruità, la scelta di chi invitare, un affidamento diretto, un concordamento di un nuovo prezzo, l’avvio di una variante, il raggiungimento di un accordo bonario.

Il legislatore italiano, per il particolare frangente legato alla scelta dei commissari, aveva pertanto tentato di risolvere ogni ingerenza tra commissione e possibili influenzatori con l’obbligo di esternalizzare la funzione a soggetti estranei rientranti in un elenco costituito dall’ANAC (art. 77 del Codice).

L’idea era azzeccata perché creava un efficace allontanamento tra centro decisionale e stazione appaltante, così eliminando ogni possibilità di influenzare la procedura di scelta da parte del soggetto più suscettibile alle pressioni esterne, inoltre il sistema garantiva il coinvolgimento di soggetti competenti per specifici settori e di idonea moralità.

Si sarebbe eradicato ogni problema alla fonte, ma così non è andata, all’albo commissari ANAC la politica ha gridato all’ennesima sovra regolamentazione e così si è bloccato tutto, il vero motivo per cui la riforma non ha preso piede non è stato però il rifiuto dell’ennesima forma di gold plating ma è stato che la politica ha preferito non cambiare.

Eventualmente poter aiutare un amico in un appalto conviene a chi amministra la cosa pubblica.

Succede così che abbiamo ingessato gli appalti di ogni onere di trasparenza, anticorruzione, monitoraggi, tracciabilità e abbiamo poi lasciato la possibilità di aggiudicare le gare a piacimento e dietro la certezza dell’impunità, bel paradosso, ci siamo sovraccaricati di troppa burocrazia di controllo e non ci siamo accorti che chi vuole imbrogliare può farlo tranquillamente.

Questo è quello che succede. La nomina delle commissioni giudicatrici per le gare con offerta economicamente più vantaggiosa è il più delle volte la pistola fumante di accordi illeciti tra politica e imprenditoria.

Le associazioni di categoria del mondo delle costruzioni dovrebbero sollevare questo problema per non cadere in complicità alla malefatta.

Il danno provocato da questo modo di fare è ingente: investimenti eseguiti in maniera non ottimale, proliferare di fenomeni corruttivi, distorsione dei principi ispiratori che tendevano a promuovere la ricerca e innovazione nel mercato degli appalti pubblici, perdita di fiducia del mondo dell’impresa.

Le imprese sane, sensibili a queste dinamiche, pensano spesso di rinunciare al proprio apporto evitando completamente la partecipazione agli appalti pubblici, oppure i più testardi decidono di partecipare alle selezioni e ripagare il sistema con la stessa moneta, si propongono con offerte ingannevoli, parziali, incomplete con il quale attrezzare ancor prima della stipula del contratto un bel contenzioso.

La partita allora, il più delle volte, è giocata tra raccomandati e rancorosi, i raccomandati si sono mossi per tempo e hanno cercato simpatie e sinergie all’interno della stazione appaltante, i rancorosi cercano i cavilli per potersi aggiudicare la gara a qualsiasi mezzo perché sanno come va il sistema, tutto è lecito se chi giudica è di parte.

Così l’altra parte del mercato è costretta a proporre offerte spropositate per competere con l’imprenditore favorito, sperando poi in un sorpasso inaspettato del raccomandato all’apertura dell’offerta economica.

Il mercato è così totalmente sconvolto dalla presa di coscienza di queste dinamiche.

Poteva essere un volano di sviluppo incredibile per le imprese l’offerta economicamente più vantaggiosa invece è diventata una truffa legalizzata, una beffa per chi vuole crescere e fare bene.

Urge perciò l’attivazione degli albi commissari ANAC, anche perché l’ulteriore problema è l’impreparazione di chi giudica, spesso non sanno nulla di quello che riguarda la procedura di gara e i criteri posti a miglioria, non viene mai fatta una valutazione dell’effettiva competenza del commissario, la fase di scelta del contraente e la valutazione delle offerte dovrebbe essere una cosa seria.

Le imprese, quelle che ancora ci credono, spendono fior di quattrini per presentarsi al meglio ma non sanno che non vincerà il migliore, vincerà il raccomandato con un’offerta misurata o in alternativa il rancoroso che la sparerà grossa sperando poi di giocarsela in esecuzione.

Spesso poi, purtroppo a dirsi, si vedono commissioni di funzionari interni agli enti chiamati a partecipare a commissioni su appalti complessi, una contraddizione in termini, un burocrate chiamato a valutare aspetti che non può conoscere in maniera approfondita perché quotidianamente si occupa di altro.

Quelli sono i casi peggiori, situazioni, dove vengono chiamati a decidere soggetti incompetenti e facilmente suscettibili dall’amministrazione poiché fanno parte dell’organizzazione stessa.

Del resto se il commissario deve essere compiacente per aiutare il raccomandato di turno non è richiesto che sia anche competente in materia, se fosse competente forse desidererebbe valorizzare l’offerta meritevole e questo non è consentito, per questo le due qualità non sono mai coincidenti sul commissario, o è competente o è compiacente.

A volte per questo il curriculum e la determina di nomina del commissario ci dicono già molto sulle sorti della procedura di gara.

Il sistema danneggia e sfiducia il mondo dell’impresa deve perciò trovarsi una soluzione.

Faccia quel che vuole il legislatore ma vieti questo scempio, chi appalta non può più scegliersi la commissione giudicatrice: la individuino altri la commissione, si sorteggino casualmente i soggetti, si obblighi una turnazione, si istituisca l’albo esterno Anac, si concentri poi il responsabile dell’anticorruzione su queste scelte sensibili su cui deve essere posta particolare attenzione.

Questo è quello che accade da qualche anno per la gran parte del mercato degli appalti pubblici e qualcuno doveva pur raccontarlo.

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