La disciplina generale prevede che possono contribuire al punteggio nelle gare da aggiudicarsi con OEPV le varianti progettuali ai sensi del art. 95 comma 14, questo nei limiti minimi definiti dalla stazione appaltante e senza alterare i caratteri essenziali del progetto.

Per questo, pur non essendo veri e propri criteri di valutazione, in gara possono essere richieste alle imprese partecipanti alla gara delle varianti al progetto con definiti i requisiti minimi da rispettare, nonché le modalità specifiche per la loro presentazione, e i criteri premiali di valutazione.

In questo particolare ambito cerchiamo di chiarire alcune controverse questioni che vertono proprio sui limiti alle varianti che possono essere proposte.

L’art. 95 comma 14 bis del D. Lgs. 50/2016 ha definito che “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3 le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”.

Tale innesto normativo, avvenuto qualche anno fa, stringerebbe il perimetro alle sole varianti migliorative effettuate entro l’entità della commessa posta a base di selezione.

Si evidenzia che se la disposizione fosse letta in coordinamento con la disposizione generale contenuta nell’art. 95 comma 14 lett. a) ultimo periodo: “Le varianti sono comunque collegate all’oggetto dell’appalto” nonché l’art. 95 comma 6 che definisce invece: “I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto” si coglierebbe una continuità delle disposizioni a voler tracciare un perimetro chiaro della portata delle varianti.

La regola sarebbe quindi  che nella proposta variante, e nelle migliorie in genere in ogni caso, il progetto non deve essere snaturato, deve esserci un collegamento tra varianti proposte e l’oggetto dell’appalto e non possono essere richiesti lavori integrativi.

Le alterazioni dell’oggetto che potrebbe portare a cadere nello sconfinamento vietato può essenzialmente avvenire in due modi:
da una parte la stazione appaltante potrebbe richiedere dei lavori integrativi, in aggiunta a quelli posti a base di gara;
– dall’altra parte l’operatore economico potrebbe proporre una modifica eccessiva nella sostanza del progetto.

Circa la richiesta di lavori integrativi, di cui al divieto del comma 14 bis, il giudice amministrativo ha chiarito che configurerebbe una indiretta forma di ribasso economico attraverso il mero riconoscimento di opere aggiuntive rispetto a quelle poste a base di gara; si finirebbe in tal caso per svilire la valutazione dell’offerta tecnica attribuendo illegittimamente  un peso determinante al valore dell’offerta economica snaturando così il criterio di aggiudicazione dell’OEPV imposto dal legislatore.

Per quello che concerne invece l’alterazione nella sostanza del progetto, per non causare una variazione nei caratteri essenziali delle prestazioni che si traducano in una diversa ideazione del contratto in senso alternativo rispetto a quanto voluto dalla stazione appaltante, anche al fine anche di garantire la parità di trattamento tra i partecipanti, è la stessa stazione appaltante che deve nella disciplina di gara delineare i confini entro il quale la modifica progettuale debba contenersi.

Da segnalare però che quasi mai la disciplina di gara stabilisce un limite ben definito alla possibilità di modifica del progetto, per questo è facile imbattersi in ricorsi al giudice amministrativo orientati sulla richiesta di esclusione del concorrente che ha prevaricato il limite di variazione non meglio precisato dalla disciplina di gara.

Ci si pone perciò il problema, se in ogni caso, aldilà delle richieste del bando di gara, il partecipante possa apportare  modifiche che avrebbero comportato diversi requisiti di gara ab origine, oppure modifiche che comportino il rinnovo di pareri e nulla osta sul progetto, o ancora modifiche che portino un alterazione del quadro esigenziale della stazione appaltante, o ancora modifiche che potrebbero confliggere con  la validazione del progetto.

Tali condizioni meritano un approfondimento specifico, in ogni caso si ritiene che le varianti in corso d’opera in fase di gara debbano essere limitate e ben orientate dalla stazione appaltante poiché tale possibilità può stravolgere l’assetto progettuale creando degli scoordinamenti che possono minare la regolare esecuzione del contratto: lacune dove l’impresa si insinua per un contenzioso, ricaduta in errori progettuali, impossibilità di acquisire nuovi pareri e nulla osta del progetto innovato, necessità di effettuare varianti per calibrare le modifiche sommarie proposte in gara.

Perché poi si deve stravolgere un progetto che ha avuto un iter lungo e partecipato? L’impresa in sede di gara e in quindici giorni troverà delle soluzioni migliori del progettista? Difficile da credere, se l’amministrazione per definire il progetto ha valutato i costi e benefici delle soluzioni attuabili perché consentire una variante ancor prima di avviare i lavori, l’unico motivo potrebbe essere quello di aver riconosciuto un progetto carente o non centrato con responsabilità della stessa stazione appaltante.

Da qui un ulteriore problema nel problema, spesso le amministrazione sfruttano le varianti progettuali poste a base di gara nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa per aggiustare progetti sbagliati, in questo caso il fallimento dell’operazione è assicurato perché si amplifica ulteriormente l’incertezza: su una base progettuale debole si pretende una correzione fondamentale dell’ ultim’ora da parte del soggetto meno deputato a farlo.

In tal caso i partecipanti più scaltri potrebbero tentare di ammaliare l’amministrazione con una proposta apparentemente risolutiva ma si guarderanno dal correggere gli errori o riempire le lacune progettuali, preservandosi in fase di esecuzione di tirar fuori la svista progettuale per battere cassa con un contenzioso su errore progettuale.

Non è raro poi che gli operatori economici, quando a criterio dell’offerta tecnica ci sono modifiche al progetto, offrano una soluzione parziale, priva di alcune lavorazioni accessorie, predisponendosi le basi per la futura richiesta di riconoscimento di maggiori oneri non ricompresi nell’offerta.

Per questo, secondo chi scrive, i criteri motivazionali delle offerte tecniche non dovrebbero mai promuovere una variazione del progetto, troppo rischioso in termini di concreta fattibilità  accettare una modifica approvata da una commissione nella fretta di una seduta di gara e su proposta di un soggetto che potrebbe non essere in totale buona fede.

Piuttosto sarebbe allora meglio concentrarsi sui soli criteri premiali quali: valori reputazionali, l’essersi confrontato con tematiche di analoga complessità, il possesso di personale qualificato, essere dotati di sistemi di gestione certificati, proporre un programma di lavoro, esprimere la capacità di gestire particolari problematiche, l’essere capace di migliorare le condizioni di sicurezza, scelta di materiali più performanti, guardandoci dall’incentivare una pericolosissima manomissione del progetto.

Se poi si ritenesse che per il progetto esecutivo possa essere utile il coinvolgimento dell’impresa per soluzioni tecniche di dettaglio si potrebbe porre a gara il progetto definitivo, come se nel caso non fossimo convinti di conoscere tutte le alternative progettuali potremmo impiegare il dialogo competitivo, ma è chiaro che situazioni di questo genere non possono essere affrontate con una variante sul progetto esecutivo posto a base di gara da mettere a punteggio.

Veniamo dunque alla Giurisprudenza del Consiglio di Stato sul tema, Sezione V, 14 Gennaio 2018 ,n. 6423 “(…) “Al riguardo, va detto (ex multis, Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923) che le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un “aliud” rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione (in termini, anche Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 270; V, 14 maggio 2018, n. 2853; VI, 19 giugno 2017, n. 2969).”

Vi ricordiamo che a breve sarà disponibile la nuova edizione VADEMECUM PER L’UFFICIO GARE DELL’IMPRESA DEI LAVORI PUBBLICI che ha avuto un discreto successo nella sua prima edizione e che sarà aggiornato al decreto semplificazioni appena convertito.

E’ tutto.

19/09/2020

Arch. Paolo Capriotti

© Riproduzione riservata Capriotti Appalti Solutions

Valuta i nostri servizi