Articolo per Appalti & Contratti di Paolo Capriotti
Che cosa hanno in comune la città di Catanzaro in Italia e il Ministero dell’Interno della Slovenia?
Entrambi gli enti hanno animato la giurisprudenza in questi ultimi anni sullo spinoso affare degli appalti a corrispettivo zero.
Ricorderete che il Consiglio di Stato, Sez. V, con la Sentenza n. 4614 del 3 ottobre 2017, si pronunciò favorevolmente sul caso del Comune di Catanzaro per la possibilità di pubblicare un bando di gara per il conferimento di incarichi di servizi tecnici a titolo gratuito.
Nell’occasione, il Consiglio di Stato affermò che l’incarico a titolo gratuito non si pone in contrasto con il principio di onerosità degli appalti pubblici e che anzi la gratuità della prestazione giova alla salvaguardia ed al contenimento della spesa pubblica e può in ogni caso costituire utilità per il professionista che può usare promozionalmente l’immagine della prestazione offerta alla stazione appaltante.
Recentemente anche la Corte di Giustizia Europea nella causa C‑367/19, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, raggiunge lo stesso approdo per cui, la Corte determina che: “L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (…) come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0.”.
Da una parte il Comune di Catanzaro impone un costo nullo per la prestazione da porre a base di selezione, dall’altra la CGUE conferma la linea, statuendo la legittimità per l’operatore economico di poter offrire uno sconto 100% (o costo zero che si voglia dire).
Dunque se è vero come è vero che il corrispettivo per un appalto può essere pari a zero, è giusto l’approccio del Comune di Catanzaro che ricerca nel mercato tale condizione per affidare i servizi tecnici per la redazione del PRG della città, ed è altrettanto corretto, specularmente, l’approccio della Tax Fin Lex d.o.o che ha offerto il 100% di sconto in un appalto per l’accesso ad un sistema informatico giuridico per un periodo di 24 mesi per il Ministero sloveno.
La conclusione della giurisprudenza è la medesima, in entrambi i casi gli operatori economici si sono legittimamente presentati per eseguire il servizio gratuitamente poiché gli stessi hanno certamente valutato come sufficiente il valore indiretto derivante l’esecuzione della commessa per la pubblica amministrazione ai fini promozionali dell’operatore.
Quello che cambia nell’approccio delle due amministrazioni è la coscienza della presenza di un valore indiretto di commessa diverso dal monetario, per cui il Comune di Catanzaro conosce un potenziale valore promozionale che gli consente di appaltare il servizio a costo zero, mentre il Ministero sloveno sembra non conosce il valore indiretto tanto da prenderne coscienza solo con un’offerta che annulla ogni corrispettivo monetario in sede di gara.
La questioni che emergono investono lo stesso significato di appalto pubblico inteso come “contratto a titolo oneroso”, con l’attribuzione di un senso del tutto nuovo che lega l’onerosità non solo ad un ritorno meramente economico ma anche a qualsivoglia vantaggio promozionale che l’operatore possa ottenere per l’esecuzione di quella commessa (accrescimento delle conoscenze, crescita curriculare, presenza in un determinato territorio, sviluppo commerciale in un mercato, sperimentazione di un processo o prodotto, altro).
Questo nuovo approccio ha un effetto dirompente sulla concezione di verifica di congruità delle offerte anomale che conosciamo.
Considerato che nel bilancio dell’offerta non pesano più solo le somme in denaro corrisposte alla prestazione, ma deve pertanto essere considerato ogni ritorno di valore anche indiretto e non economico, non è più vero dunque che la verifica di congruità deve guardare alla sola ricerca dell’offerta economicamente in perdita.
L’affare sloveno e quello catanzarese aprono uno scenario del tutto nuovo in fase di definizione del valore di commessa, a base di gara o in aggiudicazione, che potrebbe richiedere alle stazioni appaltanti di soppesare dei valori astratti, non monetari, legati all’esecuzione, che potrebbero andare a surroga dei valori economici in gioco.
Tale possibilità, come i due casi suggeriscono, potrebbe essere valutata dalla stazione appaltante prima o dopo la procedura di gara, come imposizione di un corrispettivo di gara ridotto rispetto al solo valore economico di mercato o come possibilità di dichiarare congrua un’offerta economicamente in perdita.
Il principio che sembra venir meno è quello del c.d. ”utile necessario” da accertare in fase di verifica di congruità che ricordiamo per la giurisprudenza ha riguardato da sempre i soli soggetti che operano sul mercato in una logica strettamente economica, non già i soggetti costituzionalmente non animati da uno scopo di lucro, quali le Onlus e le cooperative sociali (cfr. Consigli odi Stato sez. V, n. 84/2015).
01/04/2021
Collegati