Dalla Rivista di Appalti&Contratti  n. 3/2020, da un articolo di Paolo Capriotti del 03/03/2020

Con la sentenza del 26.09.2019, resa nella causa C-63/18, la CGUE si è pronunciata, su richiesta di rinvio pregiudiziale da parte del TAR Lombardia, su un contrasto tra l’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 e le Direttive europee che riconoscono nel subappalto uno strumento atto a favorire l’accesso al mercato delle PMI, per questo gli Stati membri non possono limitare il subappalto con un limite generalizzato, in maniera astratta e su una determinata percentuale come avviene invece per le norme italiane.

E’ chiaro l’assunto per cui innalzando la soglia media nazionale subappaltabile si aumenterebbe il volume economico di interesse delle PMI e di conseguenza si amplierebbe la possibilità per queste di trovare occasione per accedere al mercato degli appalti pubblici.

Anche la giurisprudenza nazionale, da quel momento, si è venuta uniformando alle nuove regole: prima il TAR PUGLIA, Lecce con sentenza n. 1938 del 5.12.2019, , (…) Orbene, ritiene il Collegio, in applicazione dei principi dettati dalla CGUE, che non possa più ritenersi applicabile “a priori” il limite del 30% al subappalto (…) poi il Consiglio di Stato con sentenza n. 389 del 16.01.2020Non è pertinente al riguardo neppure il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (…) che peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18)”.

L’avvento del subappalto libero, senza limitazioni quantitative, ha animato un grande dibattito negli ultimi mesi incentrato sulla comprensione degli effetti che la modifica avrebbe prodotto sul mercato degli appalti pubblici.

Le associazioni di categoria di grandi costruttori si sono manifestate contrarie alla liberalizzazione perché ritengono che le imprese si trasformeranno in meri organizzatori, non eseguendo più opere c’è rischio che queste perdano le proprie capacità realizzative acquisite nel tempo.

Le associazioni di categoria delle piccole imprese artigiane sono anch’esse contrarie perché il subappalto illimitato creerà una sudditanza finanziaria delle piccole imprese verso le grandi che le porterà allo sfruttamento economico e a conseguente rovina.

Le stazioni appaltanti non vedono di buon occhio la novità perché credono che ci possa essere il rischio concreto che la commessa possa essere realizzata da soggetti non qualificati, così promuovendo concorrenza sleale e cattiva qualità realizzativa.

Chiaramente sono tutte posizioni travisate: l’appaltatore dovrà comunque eseguire parti dell’opera per non perdere nel tempo i requisiti per poter assumere i contratti pubblici (i CEL maturano solo per le parti eseguite, resta valido il comma 22 art. 105) le piccole imprese si difenderanno da sole invece come già fanno oggi valutando le condizioni minime economiche e stipulando contratti di garanzia, dal punto di vista della corretta esecuzione dell’opera, come vedremo, non possiamo appiattirci su una posizione immotivata che non tenga conto delle complessità esecutive.

Superando i preconcetti c’è da dire invece che questo cambio di assetto, dal 40% al 100%, non cambia un granché tra appaltatori e subappaltatori e nemmeno dal punto di vista dell’organizzazione dell’impresa, quello che cambia essenzialmente è l’approccio agli approvvigionamenti dei materiali.

Ci aiuta a comprendere la definizione di cottimo contenuta nel Codice: l’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell’attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’importo totale dei lavori affidati al cottimista e non all’importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto dell’eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, di apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’appaltatore.”

Il cottimo altro non è quindi che un subappalto spogliato di mezzi e materiali, quindi comprendiamo che il subappalto è costituito dai seguenti fattori:

Ci rendiamo subito conto dunque che, al fine di liberare al massimo la propria organizzazione, l’appaltatore attraverso il cottimo avrebbe potuto pacificamente e senza nessuna contestazione, girare la realizzazione totale dell’opera ad altro soggetto, ad eccezione giustappunto degli approvvigionamenti e dell’organizzazione esecutiva.

Precisiamo che quasi tutti i lavori hanno incidenza manodopera inferiore al 40% e che il cottimo non è da confondersi con il distacco e la somministrazione di personale.

Per questo diciamo che la novità non ha poi così grande portata innovativa, con l’abbattimento dei limiti l’appaltatore potrà affidare anche l’approvvigionamento al cottimista, sempre e in ogni caso, tenendo per sé l’organizzazione dell’opera e la correlata responsabilità nei confronti del committente.

Da un punto di vista organizzativo poco cambia in riguardo all’organizzazione dell’impresa appaltatrice, fino a ieri poteva subappaltare totalmente il lavoro attraverso il cottimo, con la nuova concezione di subappalto potrà subappaltare anche l’approvvigionamento dei materiali.

Fatte le premesse diciamo che ancora poche stazioni appaltanti si sono mostrate pronte ad aderire alle nuove disposizioni, pochi i bandi pubblicati in conformità alle novità introdotte dalla sentenza della CGUE.

In taluni casi si è tentato di giustificare l’inerzia della PA con dei dubbi: di antinomia tra fonti del diritto (non convincerebbe che la sentenza della CGUE possa prevalere sulle norme nazionali che ancora riportano i limiti dello sblocca cantieri da 0 a 40%) e contrasto tra principi concorrenti.

Da un’attenta analisi sugli impatti prodotti, si può cogliere facilmente che nessun contrasto sostanziale di principi concorrenti si viene a creare con l’abbattimento dei limiti di subappalto, tutt’altro:

  • l’accesso agli appalti delle piccole medie imprese viene favorito in quanto eliminando ogni vincolo viene data maggiore apertura e nuove chance per le imprese, ce lo dice la stessa sentenza della CGUE «… le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto» e non possono essere prese in considerazione, in tal senso, prese di posizione apodittiche che riguardino lo sfruttamento del subappaltatore per un sistema di sudditanza della piccola impresa rispetto alla grande imprese appaltatrice;
  • non è condivisibile poi la grossolana difesa del Governo italiano, nella parte in cui ha sostenuto che tale limite sarebbe necessario per contrastare fenomeni criminali e poiché sempre dalla sentenza della CGUE «il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese. Pertanto, una restrizione al ricorso del subappalto (…) non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24»;
  • per la libera organizzazione dell’impresa nessun dubbio poi abbiamo sul fatto che l’eliminazione di ogni vincolo quantitativo al subappalto sia occasione di maggior flessibilità nella gestione della commessa, l’appaltatore potrà organizzarsi come meglio vuole ricercandolo lo schema che meglio lo aggrada sulla base di benefici che intende perseguire;
  • la questione invece interessante, che merita un approfondimento maggiore, è quella legata alla corretta esecuzione dei lavori, il limite al subappalto in qualche modo può incidere sul buon andamento della commessa pubblica? Questo potrebbe avvenire, in condizioni particolari che vedremo.

La lettera di costituzione in mora della Commissione del 24.1.19 – par. 1.3, pag. 12 nello stabilire che non possono essere stabili limiti percentuali fissi al subappalto offre tuttavia una possibilità di eccezione, infatti «consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere»

In quali casi dunque potrebbe essere stabilito un limite al subappalto?

Il ragionamento deve orientarsi alla ricerca di una condizione particolare per cui un’eventuale frammentazione in subappalti possa inficiare la corretta esecuzione dell’opera.

Abbiamo cercato di fare qualche riflessione anche e soprattutto dal punto di vista del management dell’opera pubblica, diciamo subito che l’eventuale limitazione non può riguardare aspetti generici legati alla tipologia di lavoro tra specialistiche, generali e SIOS e nemmeno questione di rilevanza tra opere scorporabili o prevalenti.

Riteniamo invece che la possibilità di limitare il subappalto possa essere legata al contenimento della complessità realizzativa dell’opera.

Immaginiamo la realizzazione un edificio con struttura prefabbricata, per ragioni di continuità realizzativa la stazione appaltante potrebbe porre un limite consentendo il subappalto solo sulle parti di finitura. In questo modo preservando l’integrità esecutiva della struttura prefabbricato guadagnerebbe migliori garanzie di corretta esecuzione: opere strutturali eseguite in un unico stabilimento, certificazione unitaria delle strutture, montaggio unico.

In questo modo, attraverso limiti di subappalto, parziali o totali, la stazione appaltante potrebbe preservare la realizzazione continua di parti d’opera se si rendesse necessario questo approccio finalizzato alla riduzione della complessità esecutiva.

Più imprese a cooperare su una categoria di lavoro creerebbero organizzazioni sovrapposte, quindi problemi di allocazione delle responsabilità, difficoltà esecutiva, impossibilità a una certificazione unitaria del prodotto, elevazione delle misure di sicurezza per compresenza di imprese su spazi di lavoro, interconnessioni in genere e quindi complessità e rischi aggiunti.

Da questa parte sembra già essere andato in maniera poco convinta il legislatore, nella seconda parte del comma 5 dell’art. 105 a proposito di SIOS viene detto che il subappalto “(…) non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”.

 La ratio della disposizione sembra quella di voler favorire semplificazione, riducendo frammentazione dei subappalti nelle categorie SIOS, ma in realtà è contraddittoria tale posizione, se la norma riconosce questa importanza di realizzare parti d’opera in maniera unitaria perché non evitare il subappalto totalmente in particolari condizioni?

L’errore di base è quello di voler normare qualcosa che non è possibile conoscere, qualcosa che è legato alla complessità dell’opera e che per forza di cosa deve essere rimesso alle valutazioni tecniche della stazione appaltante.

Potremmo dire, ragionando per principi, che le limitazioni al subappalto potrebbero essere introdotte qualora la complessità dell’opera in termini di interconnessioni tra soggetti impegnati possa creare rischi in esecuzione tali da poter giustificare una compressione al principio di libera organizzazione dell’impresa.

Ecco che i limiti di subappalto potrebbero essere numerici allora, intesi come numero di aziende su lavorazione, così diventando strumento volto ad evitare una frammentazione infruttuosa delle opere.

Sembra che anche in questo momento, in fase di formazione del regolamento appalti, si stia ragionando in tal senso, così Raffaele Greco, presidente della Commissione ministeriale incaricata di mettere a punto il provvedimenti, al convegno IGI a Roma a Febbraio, in tema di subappalti e limiti: «Bisognerà capovolgere l’impostazione chiarendo i casi in cui la PA è legittimata a pretendere che il lavoro sia svolto direttamente dall’impresa che ha vinto l’appalto».

Abbiamo parlato molto di complessità intesa come numero di soggetti operanti su un progetto, a questo punto non possiamo che invitare a una riflessione sulla definizione che il codice dà ai lavori complessi (art. 3 oo) si condivide che la complessità sia in parte legata all’innovazione, intesa come condizione di rischio aggiunta derivante la mancanza esperienza pregressa di settore, tuttavia appare illogico che la complessità dell’opera sia legata a particolari tipologie di lavoro e scala di intervento senza prendere in considerazione l’aspetto maggiormente di rilievo, le connessioni che il progetto genera.

Per concludere questo focus presentiamo un piccolo sondaggio effettuato in occasione di un recente corso di formazione, a circa un centinaio di imprenditori del settore dei lavori pubblici abbiamo chiesto “In caso di subappalto orizzontale (il subappalto di opere che l’appaltatore può realizzare da solo in quanto è in grado di realizzarle) e potendo subappaltare senza limiti quantitativi cosa subappalterai e realizzerai in proprio?”

 Queste erano le opzioni:

  • Realizzo in proprio quello che mi riesce meglio
  • Realizzo in proprio quello più complicato dove posso cadere in una contestazione (finiture?)
  • Non faccio niente se subappaltatori hanno un costo minore del mio
  • Subappalto sempre tutto tentando di liberare la mia organizzazione
  • Subappalto mantenendo la produttività per i miei operai
  • Subappalto facendo attenzione a mantenere requisiti oggettivi (SOA)

Aldilà del risultato raggiunto, tra l’altro poco rappresentativo in termini numerici, l’esperimento è stato di stimolo per un dibattito vivo che ha fatto comprendere l’estraneità degli appaltatori agli aspetti presi in considerazione che impattano in maniera fondamentale sull’attività dell’azienda.

Quindi in definitiva molti gli aspetti da comprendere per cogliere la più benefica organizzazione, subappaltare di più o di meno non è meglio o peggio ma deve essere aspetto da valutare di volta in volta accuratamente prefissando alla base i benefici che l’impresa intende ottenere.

03/03/2020

Arch. Paolo Capriotti

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