Il cottimo negli appalti pubblici: i limiti che fanno confusione

Il cottimo è uno degli istituti meno conosciuti e più mal gestiti nei cantieri pubblici. Tutti sanno cos’è in teoria — subappalto senza materiali — ma pochi sanno esattamente come funzionano i limiti applicabili. E la confusione, come vedremo, è alimentata da un parere ministeriale che ha creato più problemi di quanti ne abbia risolti.

Cos’è il cottimo

Sotto il vecchio Codice (D.Lgs. 50/2016), l’art. 3, lett. ggggg-undecies definiva il cottimo come l’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile a un’impresa subappaltatrice, in possesso dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’importo totale dei lavori affidati e non all’importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto dell’eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’appaltatore.

Il D.Lgs. 36/2023 mantiene la definizione di cottimo nell’allegato I.1, lett. ee), con una formulazione sostanzialmente identica. La differenza rilevante è un’altra: l’art. 119, che disciplina il subappalto, non richiama più il cottimo come istituto autonomo con regole proprie. Ne consegue una equiparazione operativa — il cottimo viene trattato come subappalto a tutti gli effetti — ma la distinzione pratica permane: è ancora possibile strutturare un sub-affidamento dove l’appaltatore fornisce i materiali e il subappaltatore esegue la sola lavorazione.

Questo è l’unico elemento che differenzia il cottimo dal subappalto ordinario: i materiali restano in capo all’appaltatore. Il subappaltatore porta le competenze e la manodopera; tutto il resto glielo mette chi ha il contratto principale.

Il nodo che divide: la SOA del cottimista va calcolata con o senza materiali?

Qui sta il cuore della questione, e la risposta non è scontata perché esistono orientamenti contrastanti.

Il parere MIT n. 161/2018 ha sostenuto che la qualificazione SOA del cottimista deve essere commisurata all’importo totale delle lavorazioni affidate, comprensivo anche dei materiali e dei mezzi eventualmente forniti dall’appaltatore. In sostanza: se la lavorazione vale 200.000 euro di cui 100.000 di materiale e 100.000 di manodopera, il cottimista deve avere la classifica SOA per 200.000 euro, non per 100.000. Questa posizione ha una sua logica: il sistema SOA certifica la capacità di eseguire lavori di una certa complessità, e quella complessità non cambia per il fatto che i materiali siano forniti da altri.

Il TAR Marche, con la sentenza n. 252/2020 (Edilstrade Building S.p.A. contro ERAP Marche), ha però sconfessato questo approccio in modo netto. Il caso riguardava cottimi su lavorazioni OG11 in un appalto per la riconversione di un edificio a Tolentino, dove ERAP aveva negato l’autorizzazione al subappalto computando i materiali forniti dall’appaltatore sia ai fini della SOA che ai fini della quota subappaltabile. Il Tribunale ha chiarito che la qualificazione SOA deve essere riferita alle prestazioni effettivamente eseguite dal cottimista, e che ai fini dell’incidenza sulla quota subappaltabile l’importo rilevante è quello del contratto di cottimo — la sola manodopera — e non il valore complessivo comprensivo dei materiali.

Il TAR ha argomentato con il testo della norma stessa: se il legislatore avesse voluto sancire il principio opposto, la norma avrebbe avuto una formulazione diversa. La definizione di cottimo prevede espressamente che l’importo del contratto può risultare inferiore per effetto dell’eventuale fornitura diretta — ciò significa che il valore del contratto è quello della sola lavorazione. Il TAR ha inoltre espressamente sminuito il valore del parere ministeriale, ricordando che non ha alcun valore normativo.

I due principi che emergono

Da questa vicenda si possono ricavare due principi distinti, che il parere MIT aveva erroneamente sovrapposto.

Il primo riguarda la qualificazione SOA: il cottimista deve avere la qualificazione adeguata per la lavorazione che esegue. L’importo di riferimento è quello complessivo della lavorazione, materiali inclusi, perché quella è la complessità tecnica che deve saper gestire. Su questo punto il parere MIT aveva ragione nella sostanza.

Il secondo riguarda la quota subappaltabile: ai fini del calcolo dell’incidenza del cottimo, si considera il solo valore del contratto di cottimo — la manodopera — non il valore complessivo della lavorazione. I materiali restano nella disponibilità e sotto la responsabilità dell’appaltatore e non costituiscono prestazione affidata a terzi. Su questo punto il parere MIT aveva torto, e il TAR Marche lo ha corretto.

Due questioni diverse, due risposte diverse. Confonderle porta a conseguenze distorsive: autorizzazioni legittime vengono negate, cottimisti qualificati vengono esclusi, cantieri si bloccano.

Cosa non è il cottimo — sempre bene ricordarlo

Il cottimo è un subappalto: il cottimista organizza ed esegue le lavorazioni con propria responsabilità esecutiva, anche se con materiali altrui.

Non è distacco di manodopera (art. 30, D.Lgs. 276/2003): nel distacco i lavoratori vengono inseriti nell’organizzazione dell’appaltatore, che mantiene la direzione del lavoro. Non è somministrazione di manodopera: quella richiede un soggetto autorizzato, un’agenzia per il lavoro iscritta all’Albo del Ministero del Lavoro. Un’impresa di costruzioni non può fare il somministratore, qualunque nome si dia al contratto.

Se chi esegue i lavori lo fa senza autonomia organizzativa, inserito nell’organizzazione dell’appaltatore, non è un cottimista. La sostanza prevale sempre sul nome dato al contratto.

Arch. Paolo Capriotti – Capriotti Appalti Solutions