Scostamento del costo della manodopera tra offerta e giustificazioni

Articolo di Paolo Capriotti da Appalti&Contratti del 20/04/2020

Nel presente articolo trattiamo il tema della modifica dei costi del personale, tra quanto dichiarato obbligatoriamente in sede di gara e in occasione della formulazione delle giustificazioni, cercando di capire i risvolti nel novero della congruità dell’offerta.

Gli aspetti coinvolti nelle giustificazioni riguardano essenzialmente:

    1. l’offerta globale proposta che non deve essere in perdita;
    2. il rispetto degli obblighi di retribuzione, di sicurezza, ambientali;
    3. il rispetto degli obblighi sul subappalto;
    4. la congruenza degli oneri aziendali della sicurezza;
    5. la congruenza del costo del personale rispetto ai minimi salariali.

La lettura della norma e il senso contabile che gli aspetti sottintendono ci chiariscono che la dimostrazione dell’utile è da intendersi aspetto globale, mentre gli altri fattori interessano parti specifiche dell’offerta.

La giurisprudenza ci conferma questo differente modo di traguardare i rapporti tra offerta e verifiche da compiere: in tema di utile la scala di controllo è generale e globale (non si devono ricercare piccoli errori o inesattezze che non impattano sull’attendibilità complessiva) mentre per gli altri aspetti la scala di controllo è maggiore in quanto deve mettere a fuoco aspetti  in dettaglio.

Nel presente articolo trattiamo il tema della modifica dei costi del personale, tra quanto dichiarato obbligatoriamente in sede di gara e in occasione della formulazione delle giustificazioni, cercando di capire i risvolti nel novero della congruità dell’offerta.

E’ evidente a tutti gli operatori economici del settore che al momento della partecipazione alla gara, complice il tempo ristretto per valutare le offerte economiche, i costi del personale così come tante altre valutazioni, siano approssimate sulla base delle esperienze dell’operatore.

In questo modo di fare non c’è da intravedere imperizia dell’appaltatore, questi opera sempre con il buon senso e nel semplificare le sue valutazioni cerca di raggiungere il più idoneo equilibrio tra investimento di tempo da dedicare alla gara e procurata chance.

Comprime poi le valutazioni economiche perché si fida dei numeri ma anche delle proprie esperienze e del proprio fiuto imprenditoriale, situazioni che valgono quanto ogni buona analisi economica.

Orbene in caso di aggiudicazione tale approssimazione di valutazione del costo del personale si va a infrangere contro la verifica di congruità dell’offerta richiesta con una puntuale analisi dalla stazione appaltante.

A questo punto l’operatore economico si trova a fare quello che probabilmente avrebbe potuto fare prima, si trova a dover analizzare attentamente tutte le voci di costo che costituiscono l’offerta e a produrre idonea documentazione di comprova.

Per ovvie ragioni legate al diverso approccio tra fase di offerta e fase di giustificazione, l’operatore si rende conto che il costo del personale dichiarato in gara non torna con quello effettivo, derivante le approfondite analisi di giustificazione.

Nota bene che le medesime riflessioni possono essere fatte anche per l’utile dichiarato, così come per i costi di sicurezza interni che però creano meno problemi giacché meno misurabili dal controllo di congruità.

Tale modifica del costo del personale, tra offerta e giustificazioni, è certamente un aspetto che può causare problemi al partecipante, in particolare la variazione può portare all’esclusione dalla gara o al protrarsi infinito di contraddittorio tra le parti perché la modifica potrebbe essere intesa come:

      • idonea a inficiare l’equilibrio finanziario e quindi l’erosione dell’utile minimo;
      • riduzione del congruo costo del personale dichiarato, non solo inteso come controllo del costo orario impiegato ma anche come monte ore complessivo;
      • potenziale novazione dell’offerta;
      • atteggiamento irragionevole del concorrente.

La variazione del costo del personale non deve perciò essere solo letta in ottica di dimostrazione dell’utile minimo, ma anche di legittimità stessa della modifica traguardando gli aspetti citati.

Sul tema dobbiamo richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui il costo per la sicurezza e per analogia il costo per la manodopera: “quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa. Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e, segnatamente, degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale (la cui necessaria integrità viene espressamente sancita dall’art. 87, comma 4, d.lgs. cit.), che resterebbero in tal modo irrimediabilmente vanificati.  (…) Non solo, quindi, l’offerta è stata modificata oltre i limiti consentiti, ma le nuovi voci, anche a ritenere in ipotesi consentita la modifica, presentano, comunque, profili di intrinseca irragionevolezza.” ” (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896).

Il problema, per come voglia essere letto sui punti rilevati, è impattante perché si verifica con una certa frequenza e la comminatoria di esclusione incombe come incertezza sui procedimenti di gara.

Apparentemente non c’è soluzione preventiva, il legittimo modo di fare dell’operatore, che in sede di gara approssima le sue valutazioni per ottimizzare i tempi di investimento sulla gara, creerà sempre questa situazione equivoca.

Se si valutasse che la modifica del costo del personale, così come quello dei costi della sicurezza aziendali, sia ammessa in sede di giustificazioni tanto varrebbe richiedere la loro valorizzazione solo in quella fase, eliminando ogni inutile stima in sede di offerta.  E’ poi lo stesso significato di appalto che svuota il senso di dover definire un preciso valore a priori, l’appaltatore è colui che si carica del rischio economico insito nell’incertezza del contratto di appalto. Quindi perché soffermarsi con tanto rigore ad un valore che necessariamente non può essere misurato con precisione? Vada allora procrastinato al momento dell’approfondimento di congruità.

Per converso se si ritenesse che non possano esserci scostamenti per i costi del personale, tra offerta e giustificazioni, verrebbe imposto un inutile carico di lavoro per l’azienda che si troverà a dover effettuare delle interminabili quotazioni costi a priori, così definendo un vero e proprio ostacolo alla partecipazione e andando contro la natura stessa del contratto d’appalto.

Per quanto detto si ritiene che la verifica dei costi del personale sia da effettuarsi esclusivamente nella fase di verifica di congruità senza costituire così futili ostacoli alla partecipazione; in questo modo non si traviserebbe la natura del contratto d’appalto, si darebbe ossequio al principio che vede la sostanza prevalere sulla forma, e si troverebbe gratificazione anche in ottica di facilitazione alla partecipazione alle gare, principio anch’esso degno di tutela.

Se così fosse, significherebbe che in questi anni avremmo fatto a meno di centinaia di ricorsi ai giudici amministrativi per tanti inutili formalismi legati alla dichiarazione di costi astrusi in sede di offerta.