Le varianti in corso d’opera e il contenzioso in esecuzione sono due facce della stessa medaglia, due rimedi al ripristino delle condizioni di equilibrio del contratto d’appalto da cui consegue un aumento di budget e/o tempi di esecuzione.

Proprio per evitare questa levitazione di costi di realizzazione, che sono sia quelli riferiti al budget di spesa stimato che quelli relativi al protrarsi dei lavori, si deve prevenire in ogni modo il formarsi delle condizioni che scatenano l’originario squilibrio.

Ogni progetto è caratterizzato da rischi che corrispondono ad eventi che possono potenzialmente creare una variazione proprio sui tempi e risorse definiti dal progetto stesso.

Tra i rischi che creano maggior turbolenza nell’esecuzione delle opere pubbliche c’è senz’altro l’errata previsione della consistenza del progetto che genera un deficit di valore nel valore dell’investimento, sia che questo avvenga per responsabilità della stazione appaltante che per quella dell’operatore economico.

Accade spesso infatti che la stazione appaltante non valuti correttamente la stima delle azioni da porre in essere rispetto all’investimento da realizzare, questo vuoi per un errore di valutazione di previsione o vuoi per variazione degli scenari di contorno al progetto: quadro esigenziale dell’amministrazione, stato fisico dei luoghi, impiego di tecnologie, modifiche normative e altro.

Quando la stazione appaltante si trova in tale situazione, corre ai ripari con la redazione di una perizia di variante in corso d’opera, una modifica al contenuto del contratto con il quale allineare la consistenza delle opere da seguire rispetto alle nuove esigenze riscontrate.

Il comunicato del Presidente ANAC del 1 marzo 2018, Aggiornamento del Comunicato del Presidente del 24.11.2014 recante “Prime valutazioni sulle varianti in corso d’opera trasmesse dalle Stazioni Appaltanti” ci indica che le cause più diffuse delle varianti sono essenzialmente quelle legate alla mancata corretta previsione progettuale, queste le percentuali rilevate sugli articoli di legge del previgente regime normativo:

– art. 132, comma 1, lett. b) (38%)
“cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di sue parti e sempre che non alterino l’impostazione progettuale;”

– art. 132, comma 1, lett. c) (28%)
“per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d’opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale”.

A fronte di questi dati prevalenti vien da chiedersi se realmente gli imprevisti invocati dalle stazioni appaltanti derivino realmente da eventi imprevedibili al momento della progettazione dell’opera oppure, se più semplicemente, ci si trovi in casi di imperizia di chi ha progettato l’investimento.

Per esperienza si ritiene che gli errori di valutazione del progetto siano in molti casi riconducibili a quel fenomeno che gli psicologi chiamano “planning fallacy” un errore di chi pianifica i processi: per cui vengono prese in riferimento ottimistiche previsioni apodittiche anziché processi razionali di valutazione delle probabilità di successo.

Chi scrive ritiene perciò che nei più dei casi ci sia una sottovalutazione dei rischi più che un avvenimento imprevisto, per questo con frequenza ci si imbatte in macroscopiche sviste: progetti con evidenti sottostime dei lavori, programmi inattuabili, previsioni di cantieri su aree indisponibili, mancanza di acquisizione di pareri e altro.

La ricaduta della variante in imprevisto o errore di progettazione ha confini molto labili, il dato certo è però che per il nostro Paese l’importo medio percentuale delle varianti è del 19% sull’importo dei lavori, la percentuale è molto più elevata, 28% circa, se si considerano gli appalti di importo superiore ai 20 milioni di euro generalmente gestiti da grandi stazioni appaltanti (comunicato del Presidente ANAC del 1 marzo 2018).

All’incremento di spesa dal 18% al 28% di varianti in corso d’opera deve poi aggiungersi il differimento della messa a disposizione dell’infrastruttura con un evidente ulteriore danno economico indiretto alla collettività.

Probabilmente se iniziassimo a disquisire con più attenzione sulle cause che generano le varianti in corso d’opera, tra errori di progettazione da perseguire e legittimi imprevisti, le varianti si ridurrebbero di molto e proporzionalmente si ridimensionerebbe anche l’ottimismo di chi pianifica e progetta le opere con troppa superficialità.

Se da una parte il rischio di un’errata previsione aleggia nell’azione della stazione appaltante, generando una potenziale riduzione dei benefici attesi dalla società, dall’altra parte, quella dell’impresa, accade qualcosa che, per ragioni di origine diversa, riconduce alla stessa condizione di squilibrio economico e allo stesso rischio di insuccesso nell’esecuzione dell’opera pubblica.

Con la crisi delle costruzioni molti appaltatori dei lavori pubblici, pur di restare attivi, si sono prestati a operare offrendo condizioni economiche al limite delle possibilità, elevando esponenzialmente il rischio di perdita, questo perché hanno ritenuto di tirare avanti non perdendo la propria capacità produttiva e curriculare attendendo tempi migliori.

L’appaltatore, in molti casi, si è convinto perciò che per essere competitivi si dovesse partire con un’offerta aggressiva con utile veramente minimo, tentando poi di andare in recupero in corso di esecuzione.

Di conseguenza gli appaltatori hanno preso la cattiva abitudine di guardare troppo alle statistiche di aggiudicazione in caso di gare solo prezzo e hanno iniziato a giocare a chi la spara più grossa nelle gare con offerta economicamente più vantaggiosa.

Così gli appalti, solo prezzo o qualità/prezzo cambia poco, sono inquinati il più delle volte da offerte insostenibili di operatori disperati che, pur di vedersi riconoscere un’anticipazione che potrebbe portare un po’ di sollievo economico ai bilanci disastrati dell’azienda, sono pronti a tutto.

In un mercato così fatto, tutti sono costretti a osare di più, proponendo offerte senza quei margini che potevano preservare un minimo di utile e che garantivano di sopperire ai maggiori costi da rischio di costruzione.

L’unico obiettivo dell’operatore economico dovrebbe essere il mantenimento del margine di contribuzione della commessa inteso come equazione di equilibrio tra costi e ricavi, ma negli ultimi anni, per le ragioni descritte, i rapporti sono venuti meno e il mercato dei lavori pubblici è sembrato essere in gran parte bruciato da questa corsa al massacro.

Margine = RicaviCosti

Succede quindi che, mentre la stazione appaltante per correggere l’errata consistenza stimata ripiega su varianti in corso d’opera, l’operatore economico per salvare il margine da un’offerta troppo spinta si barcamena come può tentando di:

  1. Ridurre i costi di commessa:
    – riduce la qualità dei materiali, con impiego di prodotti scadenti
    – riduce i costi della manodopera, comprimendo pericolosamente i tempi di esecuzione
    – riduce le spese generali, svilendo la struttura organizzativa
    – più semplicemente non paga fornitori e dipendenti
  2. Aumentare i ricavi:
    – chiede contabilizzazioni di opere extra
    – pretende il concordamento di opere non previste
    – sollecita varianti in corso d’opera
    – avvia un contenzioso per farsi riconoscere degli oneri mancanti

Si evidenzia che la prerogativa di apportare varianti in corso d’opera è esclusiva della stazione appaltante ma il comunicato del Presidente ANAC del 1 marzo 2018, ci fa comprendere che esiste un legame tra ribassi di aggiudicazione e varianti, a dimostrare che l’operatore in qualche modo può stimolare l’azione correttiva dell’amministrazione, si dice infatti nel report “Ne consegue che le varianti ricorrono in misura sensibilmente maggiore in corrispondenza di appalti aggiudicati con ribassi aggressivi“.

La constatazione dell’ANAC ci suggerisce che l’operatore economico che ribassa troppo, spesso riesce a portare a casa una variante in corso d’opera per ripianare il deficit, questo dato accerta una pericolosa accondiscendenza delle stazioni appaltanti.

Ad ogni modo per elevare i ricavi l’ultima spiaggia è quella del contezioso, l’appaltatore dovrà valutare le possibilità di successo infilandosi in una lacuna del progetto, una situazione imprevista, un difetto di programma.

In caso di contenzioso la lotta tra le parti è impari, l’appaltatore ha il grande vantaggio di conoscere l’effettivo riscontro dei costi mentre la stazione appaltante, per quanto diligente nel suo operato, sconta l’imperfezione delle previsioni di stima.

Ci aiuta a comprendere il seguente grafico che rappresenta le percentuali di soccombenza, tra pubblico e privato, in ambito di arbitrati (ANAC – Raccolta dei dati relativi all’attività della Camera arbitrale per l’anno 2017 – Figura 6. Soccombenze negli arbitrati amministrati e liberi).

Con ogni probabilità, se non fosse in perdita, l’appaltatore non proporrebbe mai un contenzioso.

Appare del tutto evidente a questo punto che contenzioso e varianti sono facce della stessa medaglia, i rimedi allo squilibrio economico tra consistenza delle opere da realizzare e corrispettivo riconosciuto.

In entrambi i casi una delle parti ha sbagliato a valutare la consistenza, o l’appaltatore con l’offerta o la stazione appaltante con il progetto.

Prestiamo attenzione al fatto entrambe le parti possono agire in buona fede e può verificarsi che per errore sia stata stimata male la consistenza, ma entrambe le parti potrebbero anche agire in mala fede: l’appaltatore potrebbe aver sparato un’offerta insostenibile per tentare di aggiudicare la gara per poi recuperare in corsa, la stazione appaltante potrebbe invece aver sottostimato i lavori nel tentativo di realizzare quello che economicamente non può permettersi ma a cui non vuole rinunciare (purtroppo succede anche questo).

E’ proprio sul mantenimento di equilibrio economico che si deve fondare il sinallagma del contratto, deve essere preservato il livello di utile di impresa così come il budget della stazione appaltante per poter raggiungere il successo dell’operazione.

Si possono ottenere formidabili effetti deflattivi di varianti e contenzioso se si entra in questa logica di presidio dell’equilibrio contrattuale, abbiamo moltissimi strumenti a disposizione per calmierare in progress i rischi derivanti le turbolenze di squilibrio.

Cosa che si ritiene fondamentale in questo cambio di visione è che nel bilancio costi benefici per le scelte programmatiche e procedurali di esecuzione delle commesse vengano traguardati gli aspetti di gestione del rischio e non solo quelli di vincolo normativo.

Non dobbiamo appiattirci al solo rispetto delle norme, o scegliere i procedimenti più agevoli tra economia di procedura e linearità dei processi, dobbiamo invece raggiungere gli obiettivi di progetto soppesando tutti i vantaggi che le chance di procurement offrono, valutando le misure di mitigazione di quei rischi che possano creare turbolenza all’equilibrio del contratto.

Da un articolo di Paolo Capriotti per la rivista Appalti & Contratti di Maggioli, Giugno 2020