Dal mensile di Appalti & contratti 01/2022, articolo di Paolo Capriotti

Il rispetto di tempistiche proibitive per la messa a terra dei progetti del PNRR impone una riflessione attenta su quali possano essere i processi più idonei a garantire la rapida messa in funzione degli investimenti in programma.

In un precedente articolo “Appalti & Contratti – Opportunità e rischi nella definizione della scelta della modalità di gara (appaltiecontratti.it)” abbiamo discusso di come le regole di selezione di gara possano influire nel raggiungimento degli obbiettivi prefissati in un progetto: una gara ben misurata mitiga e trasferisce i rischi, eleva la competizione e quindi esalta le prestazioni, favorisce la messa a fuoco dei progetti, riduce tempi di attuazione, contiene sperperi di energie della stazione appaltante.

Restando sull’argomento vogliamo parlare in maniera specifica dei vantaggi che alcune modalità di stipula di contratto d’appalto cd. ad oggetto multiplo possono portare nella contrazione dei tempi di gara per l’affidamento della commessa pubblica, consentendo inoltre di migliorare la programmazione delle attività.

Per contratti ad oggetto multiplo intendiamo quelle modalità di stipula contrattuale aventi ad oggetto prestazioni omogenee che possono estendersi ad amministrazioni diverse da quelle che indicono la procedura di gara, qualora individuate e quantificate in base a precisi criteri predeterminati.

Nel novero dei contratti ad oggetto multiplo possiamo far ricadere due subfattispecie: il cd. contratto per estensione/adesione quale modello ispirato dal principio di efficacia dell’azione amministrativa sostanziato nell’aggregazione della committenza, e il contratto per accordo quadro disciplinato dall’art. 54 del Codice.

La sentenza del Consiglio di Stato sezione III, n. 982, del 15 febbraio 2018, ha così ricostruito le radici genetiche dei contratti per adesione, giacché figura ambigua non riconducibile a modelli direttamente codificati dalla normativa nazionale:

“Va evidenziato, in via preliminare, che il meccanismo di affidamento incentrato sull’applicazione della cd. clausola di adesione non costituisce oggetto di una disciplina legislativa espressa, in particolare di fonte statale (attesa l’inerenza della materia alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, ex art. 117, comma 2, lett. e) Cost.), che ne sancisca l’ammissibilità e ne preveda presupposti e limiti applicativi. La legittimità della figura, insieme alla sua compatibilità con la normativa nazionale ed euro-unitaria in materia di tutela della concorrenza, è stata infatti affermata dalla giurisprudenza in un’ottica interpretativa di carattere non strettamente letterale, rinvenendone cioè le radici genetiche nell’orientamento normativo favorevole all’utilizzo di forme di acquisizione centralizzata ed aggregata di beni e servizi occorrenti al funzionamento della P.A. (il quale trova una delle sue manifestazioni-cardine nell’istituto della centrale di committenza).”

In ordine alle due subfattipsecie richiamate la sentenza del  TAR Milano, n. 174, del 24.01.2020  ha invece tentato di delineare i caratteri contraddistintivi, ripercorrendo un quadro giurisprudenziale complesso e ancora non del tutto omogeneamente orientato:

“In tale prospettiva il contratto contenente la clausola di adesione viene configurato come “contratto ad oggetto multiplo” avente ad oggetto servizi “identici o analoghi” che possono estendersi ad Amministrazioni diverse da quelle che indicono la procedura di gara qualora individuate o individuabili in base a criteri enunciati dalla lex specialis. Di diverso avviso si mostra la Sesta Sezione del Consiglio di Stato che, nel rimettere una serie di questioni alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ritiene di assimilare la figura all’istituto dell’accordo quadro mutuando la relativa disciplina (…). Declinato in simili termini, il contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti (…). E, invero, proprio la natura normativa attribuita al contratto-quadro e, in generale, i profili strutturali e funzionali di simile istituto svelerebbero l’impossibilità di effettuare una integrale assimilazione tra gli istituti in esame. Lo evidenzia il Consiglio di Stato notando come “mentre l’accordo-quadro detti una disciplina sostanziale del rapporto contrattuale con la/e impresa/e stipulante/i ontologicamente non esaustiva, in quanto destinata ad essere completata in sede di conclusione degli accordi esecutivi, la clausola di adesione afferisce ad un rapporto contrattuale contenutisticamente completo, sebbene estensibile in chiave soggettiva” (Consiglio di Stato, Sez. III, 15 febbraio 2018, n. 982).”

Prescindendo da quanto le due fattispecie siano coincidenti, i contratti ad oggetto multiplo nelle due declinazioni si caratterizzano da un’adesione postuma al contratto che legittima l’individuazione solo sommaria di un corrispettivo economico da porre a base di confronto concorrenziale, secondo la Direttiva 2004/18 le adesioni devono, infatti, determinare le sole quantità massime di prestazioni che potranno essere oggetto di adesioni successive.

Ne consegue che l’amministrazione aggiudicatrice inizialmente aderente dell’accordo può assumere impegni, per se stessa e per le altre chiaramente individuate, solo entro una determinata quantità massima e che, una volta raggiunto tale limite l’accordo esaurisce i suoi effetti.

Dello stesso segno il TAR Bologna, Sez. II, con sentenza n. 819 del 01/10/2021: “La fissazione dell’importo massimo rende legittima la lex specialis, in quanto predetermina in maniera chiara il limite quantitativo dello sforzo organizzativo, che potrà essere richiesto al fornitore, il quale, in quanto aggiudicatario di un accordo quadro e non di un ordinario appalto, non può pretendere una precisa determinazione delle clausole degli ordinativi”.

Tale caratteristica di approssimazione del corrispettivo per massimale, ma non per caratteristiche tipologiche e di consistenza in dettaglio, consente alle stazioni appaltanti di poter animare confronti concorrenziali nelle more di una perfetta individuazione delle progettazioni, consentendo, di fatto, un’anticipazione della selezione di gara all’accertamento in dettaglio delle opere da realizzare.

Proprio tale aspetto merita un approfondimento.

Se da una parte l’affidamento a oggetto multiplo consente già di per sé una sostanziale contrazione dei tempi di gara, per gli ovvi motivi di concentrazione dei tempi in un’unica procedura, la possibilità di avviare la selezione stessa in parallelo alla progettazione consente di sovrapporre le due fasi con ulteriori considerevoli contrazioni sul bilancio temporale del ciclo della commessa.

Un vantaggio di non poco conto in questo particolare momento storico che vede le pubbliche amministrazioni impegnate a rispettare tempistiche altamente sfidanti per l’attuazione degli appalti del PNRR.

Questo sviluppo in parallelo può essere inoltre utile anche per assorbire quelle protrazioni temporali legate a sopravvenienze caratteristiche degli appalti: necessità di indagini suppletive, progetto non consegnato nei tempi, ricorsi sulla gara, ritardi imputabili alla stazione appaltante, e altro ancora.

Criticità invece di cui tener conto è quella legata all’incertezza che caratterizza l’oggetto da realizzare nell’assenza della sua consistenza specifica al momento della selezione, con la necessità di dover gestire contrattualmente la tardiva definizione tipologica dell’appalto, pur restando fissi i massimali, con le correlate problematiche legate alla corretta definizione dei requisiti di gara.

Per tale ultima questione, si porta un esempio di ottimale soluzione che riguarda un accordo quadro per l’affidamento di opere di ricostruzione post sisma del centro Italia con oltre quattrocento scuole da ricostruire per un valore di investimento di svariate centinaia di milioni di euro.

Con un’innovativa procedura di cui all’Ordinanza Speciale del Commissario Straordinario n. 31 del 31/12/2021 viene avviata una procedura per l’affidamento dei servizi tecnici in contemporanea ai rispettivi lavori.

Tale modalità non consentirebbe di definire una aderente qualificazione dell’operatore economico esecutore dei lavori non essendoci ancora un progetto che definisca le tecnologie costruttive, i materiale e i dati dimensionali.

Non è possibile, infatti, senza un progetto avanzato conoscere quei massimali economici necessari alla definizione dei contratti ad oggetto multiplo e che tradotti, nel caso particolare dei lavori, corrispondono alla individuazione di puntuali categorie e classifiche SOA.

L’aspetto è fondamentale, la definizione congrua e proporzionata dei requisiti oggettivi di gara (tecnico-economi-organizzativi) è principio insormontabile visto che su esso si incardina la garanzia di buona esecuzione della commessa pubblica (esegue chi dimostra di avere requisiti e in particolare chi possiede congrua forza economica, organizzazione sufficiente e minima esperienza pregressa).

Il Commissario Straordinario alla Ricostruzione ha superato il problema elaborando un sistema in cui l’operatore economico partecipa alla selezione in possesso di un requisito generale per la categoria prevalente sommariamente stimata, è poi data la possibilità all’impresa di ampliare i requisiti residuali mancanti in fase di adesione sfruttando il subappalto qualificatorio a surroga, trovando così al momento della stipula un perfetto allineamento tra requisiti e necessità dettate dal progetto.

L’operazione messa in campo dal Commissario è magistrale, un esempio formidabile di contemperamento di semplificazione e apertura alla concorrenza, attraverso una gara aperta a oggetto multiplo sono risolte preventivamente centinaia di selezioni di gara tra servizi tecnici e lavori, anticipando i tempi si otterrà lo straordinario risultato di iniziare i lavori non appena ultimata la progettazione.

Con i lavori stimati su basi parametriche certe poi, statisticamente cristallizzate, e requisiti gestibili con flessibilità con ausilio del subappalto qualificatorio la procedura annulla il rischio specifico legato alla variabilità che connota queste tipologie di contratti.

Per concludere l’analisi delle opportunità e minacce legate alla modalità stipula in esame è interessante soppesare l’aspetto economico di offerta.

La criticità di partecipare a una gara dove sono noti i soli i massimali, ma non già la natura in dettaglio degli oggetti da realizzare e le condizioni logistiche al contorno (facilità di accantieramento e reperimento materiali, zone di difficile collegamento, difficoltà a provvedere al vitto e alloggio delle maestranze, altro) genererà un’incertezza nell’offerente che certamente conterrà la sua offerta trattenendo una quota economica per poter fronteggiare le contingenze derivanti l’indeterminatezza di tali aspetti fondamentali.

Al contrario di quello che accadrebbe nel caso in cui l’aggregazione facesse riferimento ad oggetti ben definiti, in cui il crescere dell’ammontare del volume dell’appalto effettivamente porterebbe a risparmi consistenti, non ci sono da aspettarsi con tali modalità di stipula offerte troppo convenienti per le amministrazioni procedenti.

Per i potenziali vantaggi descritti le amministrazioni dovrebbero iniziare a valutare con maggiore attenzione di aggregare la domanda su volumi snelli e modelli agili, superando così quei sistemi di aggregazione pachidermici non sempre funzionali che hanno caratterizzato l’impiego di questi strumenti fino ad oggi.

Tale valutazione non può che passare perciò per un’analisi collettiva dei fabbisogni comprensoriali nella ricerca di una coerenza di natura degli oggetti da realizzare e della tempistica di esecuzione, tendendo a quel rapporto ottimale di scala di aggregazione che produca un’effettiva e misurabile accelerazione.

Chissà allora che non si possano in un prossimo futuro far dialogare i programmi annuali di opere pubbliche, anche legati agli investimenti del PNRR, affinché si comprenda con facilità cosa è possibile acquistare cumulativamente e tra chi, raggiungendo quei grandi vantaggi nelle fasi di affidamento e creando quel valore aggiunto di confronto, utile a migliorare i processi e le professionalità delle amministrazioni.