Nel nostro Vademecum per l’ufficio gare pubblicato a gennaio da Maggioli Editore affrontiamo, tra le altre cose, il tema del soccorso istruttorio: come molti sapranno si tratta di quel procedimento (previsto dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016) attraverso il quale si dà la possibilità all’operatore economico di sanare tutte le carenze degli elementi formali riscontrati in fase di gara purchè dimostri l’effettivo possesso dei requisiti richiesti entro il termine ultimo di presentazione dell’offerta.
La maggior parte degli uffici gare delle imprese conoscerà già bene questo procedimento e probabilmente avrà dovuto far fronte almeno una volta alla richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante del caso.

Pertanto l’intento di questo articolo non è quello di spiegare il funzionamento del soccorso istruttorio, già ampiamente noto e dibattuto, bensì quello di offrire al lettore una rassegna contenente le varie casistiche sugli aspetti che possono essere sanati o no secondo la recente giurisprudenza.

SOCCORSO ISTRUTTORIO E AVVALIMENTO

D – Nel caso in cui nel contratto di avvalimento non sia indicato il compenso spettante alla società ausiliaria è ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio?

R – NO, tale mancanza invalida l’intero contratto di avvalimento perché “non è attivabile il soccorso istruttorio per sanare le lacune del contratto di avvalimento che non indichi il costo o la diversa utilità economica dell’ausiliaria” [delibera ANAC 26/06/2019, n.578]

D – E’ possibile ricorrere al soccorso istruttorio nel caso in cui nella documentazione di gara non sia allegata la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente?

R – NO, il ricorso al soccorso istruttorio è “illegittimo in quanto avente ad oggetto un documento essenziale ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento e, quindi, del conseguimento del relativo requisito di partecipazione […] l’impegno dell’ausiliaria è un atto essenziale, ai fini dell’operatività dell’istituto dell’avvalimento, in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l’ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante.” [Tar Lazio, Roma, Sezione II Ter, 21/06/ 019, n.8121]

D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento?

R – SI, ma solo a condizione che tali elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa e anteriore al termine di presentazione dell’offerta

 

SOCCORSO ISTRUTTORIO E GARANZIA PROVVISORIA

D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva?

R – SI, ma solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell’offerta. È onere dell’operatore economico dimostrare che tali documenti siano costituiti in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte

D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la presentazione di una garanzia di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle richieste (intestazione solo ad alcuni partecipanti dell’RTI, carenza delle clausole obbligatorie, ecc.)?

R – SI, tali mancanze sono sanabili con soccorso istruttorio

D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la sottoscrizione della garanzia provvisoria da parte di un soggetto non legittimato a rilasciare la garanzia o non autorizzato ad impegnare il garante?

R – NO, tale mancanza non è sanabile ed è quindi causa di esclusione

 

SOCCORSO ISTRUTTORIO E DGUE

D – E’ sanabile mediante soccorso istruttorio la presentazione del DGUE su di un supporto informatico (CD) che risulta vuoto?

R – NO, tale mancanza costituisce irregolarità essenziale insanabile ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016 dal momento che il DGUE costituisce “l’unico documento richiesto per la selezione nella fase di prequalifica, di talché la sua totale mancanza, […] non potendo essere sopperita da ulteriori contributi dichiarativi riferibili alla società appellante, giammai confluiti nella procedura di gara, ha generato una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa, costituente un mero involucro, di fatto così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non è suscettiva di sanatoria”. [Consiglio di Stato, sez. III, 5 novembre 2019, n. 7545]

D – Sono sanabili eventuali mancanze, incompletezze e/o altre irregolarità essenziali degli elementi e del DGUE

R – SI, l’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni a una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata, ad eccezione delle false dichiarazioni; le successivi correzioni e/o integrazioni sono ammesse laddove consentano di attestare l’esistenza di circostanze (requisiti) preesistenti

 

SOCCORSO ISTRUTTORIO E SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO

D – E’ causa di esclusione il mancato inserimento, all’interno della busta amministrativa, dell’attestato di sopralluogo?

R – NO, purché la presa visione obbligatoria dei luoghi sia stata però effettuata. Nel caso in cui il sopralluogo, espressamente previsto dal bando di gara, non sia stato effettuato si incorre nell’esclusione immediata del partecipante senza possibilità di regolarizzazione.

D – E’ possibile il ricorso al soccorso istruttorio quando l’impresa presenta la propria offerta su un supporto informatico, risultato però vuoto al momento dell’apertura (ad esempio nel caso in cui il bando preveda che la domanda, completa di ogni documentazione, venga presentata su un supporto elettronico da inserire in busta chiusa)?

R – NO perché non è possibile l’individuazione del contenuto dell’atto né tanto meno l’individuazione del soggetto partecipante; a tal fine non rilevano neanche i dati del mittente scritti sul plico poiché non permettono di ricollegare con certezza ad un determinato soggetto la volontà di partecipare alla gara pubblica. [TAR Umbria Perugia, Sez. I, 8/04/2019 n. 190]

 

SOCCORSO ISTRUTTORIO E TASSA ANAC

D – E’ possibile il ricorso al soccorso istruttorio se nella documentazione di gara non è presente la ricevuta di pagamento della tassa ANAC?

R – La questione del mancato pagamento del contributo ANAC presenta aspetti di incertezza, in particolare per le differenti posizioni assunte in merito dalla giurisprudenza negli ultimi anni.
Nel caso in cui la stazione appaltante riporti la disciplina del bando tipo n. 1  ANAC il mancato pagamento della tassa dovuta è causa di esclusione perché tale versamento è considerato dall’Autorità come condizione di ammissibilità dell’offerta (il bando tipo n. 1 al punto 12 prevede il pagamento del contributo a pena di esclusione, ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005, con possibilità di attivare il soccorso istruttorio a norma dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta).
Alcune recenti sentenze confermano la tendenza giurisprudenziale riguardo il fatto che nel caso in cui la lex specialis lo preveda espressamente, l’omesso versamento del contributo ANAC non possa essere sanato da soccorso istruttorio [TAR Puglia, sentenza n. 1065 del 10 luglio 2018 – TAR Lazio, sentenza n. 11263 del 21 novembre 2018]

 

SOCCORSO ISTRUTTORIO E COSTI DELLA MANODOPERA/ONERI AZIENDALI DI SICUREZZA

Anche la questione riguardante la mancata indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza è spesso dibattuta e non offre una risposta univoca valida per tutte le casistiche.
Con la sentenza n. 6688/2019 il Consiglio di Stato è intervenuto sulla questione indicando che, in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera, la discriminante è rappresentata dalla lex specialis di gara.
Ciò significherebbe che si hanno sostanzialmente due casi:

1) se il bando prevede espressamente l’esclusione per l’omessa dichiarazione allora non è possibile attivare il soccorso istruttorio;

2) se invece il bando non prevede nulla in tal senso allora va approfondito per lo specifico caso il comportamento dell’operatore economico partecipante che, con tale mancanza, è venuto meno a un obbligo prescritto dal Codice dei Contatti. Si possono avere quindi due scenari alternativi:

2a) la stazione appaltante impone l’utilizzo di propri modelli di offerta economica che consentono l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza: si ha l’esclusione del partecipante

2b) la stazione appaltante impone l’utilizzo di propri modelli di offerta economica che non consentono l’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza: si ricorre al soccorso istruttorio.

 

ALTRE CAUSE DI ESCLUSIONE IMMEDIATA DALLA GARA

Ricordiamo in fine le cause di esclusione immediata dalla gara, casi che non consento quindi l’apertura del subprocedimento di soccorso istruttorio:

– Offerta tardiva ossia pervenuta oltre il termine perentorio stabilito bando

– Offerta alla pari o in aumento, plurima, condizionata o espressa in modo indeterminato o per persona da nominare o contenenti riserve e/o comunque difforme dalle prescrizioni di cui al bando e al presente disciplinare

– Mancanza assoluta della manifestazione della volontà di partecipare alla gara o dell’offerta economica o mancata esplicitazione del valore del relativo ribasso percentuale;

– Omessa sottoscrizione dell’offerta economica ovvero, in caso di partecipazione in regime di RTI ancora da costituire, la mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i componenti il RTI.

– Omessa indicazione, nell’ambito dell’offerta economica, dei “propri costi della manodopera” di cui all’art. 95, comma 10 del D.Lgs. 50/2016

– Mancanza di uno o più requisiti di partecipazione richiesti alla data di scadenza della presentazione delle offerte

– Mancata manifestazione di volontà di fare ricorso all’istituto dell’RTI, fermo restando che nel caso in cui detta volontà risulti invece comunque effettivamente manifestata, potrà trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio per sanare la eventuale mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale dei rispettivi elementi/dichiarazioni sostitutive

– Sussistenza effettiva delle cause di esclusione di cui all’art.80 et similia accertata/e dalla stazione Appaltante anche in via incidentale

– Mancato possesso in capo al concorrente (singolo, RTI, impresa ausiliaria), alla data di scadenza stabilita per la utile presentazione delle offerte, dei requisiti di ordine generale o speciale (SOA) richiesti dal bando di gara per la partecipazione alla procedura

– Mancato possesso (in caso di partecipazione in regime di RTI) in capo a ciascuno degli operatori economici raggruppati/raggruppandi, dei requisiti di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale esso si è impegnato in sede di presentazione dell’offerta; tale evenienza è causa di esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento, a prescindere dalla circostanza che il raggruppamento, nel suo insieme, sia in possesso del requisito si qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori [Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 6/2019).

20/03/2020

Ing. Alessandro Lattanzi

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