Riportiamo un articolo di edilizia e territorio del 07/02/2018 di Roberto Mangani che nelle conclusioni circa la terna da nominare per le attività a rischio infiltrazione mafiosa arriva alle nostre stesse conclusioni.

La questione dell’indicazione dei subappaltatori in sede di offerta si è posta nel regime normativo previgente (D.lgs. 163/2006) in relazione al così detto subappalto necessario. In realtà anche la Direttiva UE 2014/24 si occupa del tema, stabilendo che l’appaltatore debba indicare non solo le parti dell’appalto che intende subappaltare, ma anche i nominativi dei subappaltatori proposti. La stessa Direttiva individua tuttavia una duplice opzione sulle modalità in cui può trovare applicazione tale onere di indicazione: i singoli legislatori nazionali possono lasciare liberi gli enti appaltanti di decidere se procedere o meno in tal senso, ovvero possono imporre agli stessi di richiedere le richiamate indicazioni.


Il “subappalto necessario”.
Come detto, nel precedente regime normativo si era andato affermando un orientamento giurisprudenziale secondo cui dovevano configurarsi due diverse tipologie di subappalto: il subappalto facoltativo e il subappalto necessario. La prima ipotesi si avrebbe quando il concorrente è di per sé in possesso dei requisiti di qualificazione relativi alle lavorazioni che intende subappaltare e il ricorso al subappalto rappresenta quindi una semplice facoltà liberamente esercitabile dallo stesso.
La seconda ipotesi (subappalto necessario) ricorrerebbe invece quando il concorrente risulta privo della qualificazione necessaria per l’esecuzione dei lavori oggetto di subappalto, e quest’ultimo rappresenta quindi l’unica modalità perseguibile ai fini della corretta esecuzione dei lavori oggetto del contratto di appalto.
Secondo tale orientamento questa duplice configurazione del subappalto aveva dirette conseguenze sugli oneri procedurali cui il concorrente era tenuto in fase di gara. Nel primo caso era sufficiente – conformemente alla lettera dell’articolo 118 del D.lgs. 163 – che in sede di offerta il concorrente si limitasse a dichiarare le lavorazioni che intendeva subappaltare. Nel secondo caso, invece, già in sede di offerta tale dichiarazione doveva essere accompagnata dall’indicazione dell’impresa subappaltatrice e dalla dimostrazione di idonei requisiti di qualificazione in capo alla stessa.

L’orientamento giurisprudenziale richiamato veniva in realtà a superare il dato letterale della norma: il comma 2 dell’articolo 118 era infatti inequivoco nella sua formulazione testuale, prevedendo che in sede di offerta i concorrenti dovessero limitarsi a indicare i lavori o le parti di opere che intendevano subappaltare, mentre solo al momento del deposito del contratto di subappalto – quindi in fase esecutiva – dovevano indicare il nominativo del subappaltatore e trasmettere la certificazione attestante il possesso da parte di quest’ultimo dei relativi requisiti di qualificazione.
Anche alla luce del dato letterale dell’articolo 118, la tesi del “subappalto necessario” è stata sconfessata dall’intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Con la decisione n.9 del 2 novembre 2015 il massimo organo di giustizia amministrativa ha sancito il principio secondo cui, di fronte al chiaro e inequivoco dato letterale dell’articolo 118 – che appare pienamente coerente con il sistema di regole in cui si inserisce – non vi è spazio per interpretazioni che finiscono per contraddire arbitrariamente il significato univoco della norma. Dunque non vi è alcun obbligo di indicare in sede di offerta i nominativi dei subappaltatori, neanche nell’ipotesi del così detto “subappalto necessario”.

Le ipotesi di indicazione obbligatoria della terna di subappaltatori
La questione dell’indicazione dei nominativi dei subappaltatori in sede di gara ha tuttavia trovato nuovamente spazio nel Dlgs. 50. In particolare il comma 6 dell’articolo 105 – modificato dal Dlgs. 56/2017 (c.d. decreto correttivo) – rende obbligatoria l’indicazione dei nominativi di una terna di subappaltatori in due specifiche ipotesi.
La prima ipotesi si riferisce agli appalti di lavori, forniture e servizi di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, come definite all’articolo 35. Questa ipotesi non presenta particolari problematiche, essendo legata a un dato meramente quantitativo, quale l’importo dei lavori.

Le attività a rischio di infiltrazione mafiosa
La seconda ipotesi riguarda tutti gli appalti – qualunque sia il loro importo – aventi ad oggetto le attività a più alto rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate dalla legge n.190/2012 (articolo 1, comma 53). Si tratta delle seguenti attività: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri.
Questa ipotesi ha dato luogo a due diverse interpretazioni. La prima si fonda sul dato letterale della norma e quindi collega l’obbligo di preventiva indicazione dei subappaltatori all’oggetto dell’appalto, cioè del contratto principale affidato dall’ente appaltante.
La seconda interpretazione sancisce l’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori con riferimento alle attività oggetto di subappalto. Questa soluzione appare più aderente alla volontà del legislatore, che appare quella di consentire alle stazioni appaltanti di conoscere preventivamente i nominativi dei subappaltatori in relazione a quelle specifiche attività – sopra elencate – ritenute maggiormente a rischio di infiltrazione mafiosa, evidentemente sul presupposto che tale preventiva conoscenza possa costituire di per sé un deterrente rispetto al suddetto rischio.

Aderendo a un’interpretazione letterale della norma, l’obbligo in questione opererebbe non con riferimento a tutti i subappalti aventi a oggetto le attività indicate, ancorché rientranti in un appalto ad oggetto più ampio, ma solo per i subappalti relativi ad appalti che hanno come oggetto esclusivamente le attività a rischio di infiltrazione mafiosa.
Questa interpretazione ancorata al dato meramente letterale verrebbe a restringere fortemente l’ambito applicativo della disposizione, tradendone sostanzialmente la ratio. Appare quindi preferibile interpretare la norma nel senso che questa ipotesi di obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori vada correlata ai contenuti del contratto di subappalto e non all’oggetto del contratto di appalto, essendo tale interpretazione la sola coerente con la ratio della norma.

Altre ipotesi di indicazione della terna ? Il comma 6 dell’articolo 105, come visto, prevede l’obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori solo ed esclusivamente in relazione alle due ipotesi spora ricordate. È quindi da ritenere che non residui più alcun margine per gli enti appaltanti di introdurre nei bandi ipotesi di indicazione della terna dei subappaltatori diverse e ulteriori rispetto a quelle stabilite dalla legge.
Nel contempo, la chiara previsione normativa dovrebbe impedire che si possa riproporre sotto il nuovo regime normativo l’ipotesi relativa al c.d. subappalto necessario, legata a motivazioni che il legislatore ha evidentemente ritenuto di non prendere in considerazione nel ridisegnare la disciplina del subappalto su questo specifico aspetto.

Una terna per ogni tipologia di prestazioni
Il comma 6 contiene un’ulteriore specificazione secondo cui, nel caso di appalti contenenti una variegata tipologia di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia omogenea. In sostanza, nel caso ad esempio di un appalto di lavori composto da una pluralità di categorie di specializzazione, l’offerta deve contenere l’indicazione separata e distinta di una terna di subappaltatori per ognuna di dette categorie. Naturalmente nulla impedisce che un medesimo subappaltatore sia inserito in più terne riferite a diverse tipologie di prestazioni.

La sostituzione dei subappaltatori indicati
Uno dei punti più critici correlati alla preventiva indicazione dei subappaltatori in sede di offerta riguarda la possibilità di sostituire i subappaltatori indicati nell’ipotesi in cui tra la presentazione dell’offerta e la fase esecutiva in cui dovrebbero essere utilizzati i subappaltatori intervengano fatti anche indipendenti dalla volontà delle parti che rendano impossibile il ricorso ai subappaltatori indicati.
Nell’attuale quadro normativo la sostituzione è esplicitamente prevista solo nel caso in cui in sede di verifica operata dalla stazione appaltante i subappaltatori siano soggetti a una delle cause di esclusione previste dall’articolo 80 (collegate alla mancanza dei requisiti generali).
Resta invece aperta la questione relativa alla possibilità di sostituire i subappaltatori indicati in sede di offerta anche per motivi diversi dalla sussistenza nei loro confronti di una causa di esclusione. In termini rigorosi, questa possibilità non sembrerebbe essere consentita. Tuttavia si deve rilevare che la sua esclusione comporterebbe un significativo irrigidimento del sistema normativo, posto che non consentirebbe di far fronte ai più svariati accadimenti che possono intervenire tra il momento della presentazione dell’offerta e quelle dell’effettivo ricorso al subappalto e che possono comportare, per i più diversi motivi, la sopravvenuta impossibilità di affidare le prestazioni a uno dei subappaltatori precedentemente indicati.

Valuta i nostri servizi