Cosa hanno in comune la città di Catanzaro in Italia e il Ministero dell’Interno della Slovenia?

Entrambi gli enti hanno fatto giurisprudenza in questo ultimi anni sullo spinoso affare degli appalti a corrispettivo zero.

Ricorderete che il Consiglio di Stato, Sez. V, con la Sentenza n. 4614 del 3 ottobre 2017, si pronunciò favorevolmente sul caso Catanzaro e la possibilità in capo alla pubblica amministrazione di procedere a pubblicare un bando di gara con conferimento di incarichi professionali tecnici a titolo gratuito.

Il Consiglio di Stato affermò che l’incarico a titolo gratuito non si pone in contrasto con il principio della onerosità degli appalti pubblici e che anzi la gratuità della prestazione giova alla salvaguardia ed al contenimento della spesa pubblica ed equipara l’incarico gratuito ad un contratto di sponsorizzazione con un’evidente utilità per il professionista che può usare promozionalmente l’immagine della prestazione offerta al pubblico.

Recentemente anche la Corte di Giustizia Europea  nella causa C‑367/19, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, raggiunge lo stesso risultato per cui, la Corte (Quarta Sezione) dichiara: L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di euro 0.”

Da una parte il comune di Catanzaro impone un costo nullo per la prestazione da porre a base di selezione, dall’altra la CGUE raggiunge lo stesso approdo ma intendendolo quale legittimità per l’operatore economico di poter offrire uno sconto 100% (o costo zero che si voglia dire).

Dunque se è vero come è vero che il corrispettivo per un appalto può essere pari a zero, è giusto l’approccio del Comune di Catanzaro che ricerca nel mercato tale condizione per affidare i servizi tecnici per la redazione del PRG della città, ed è giusto specularmente l’approccio della Tax Fin Lex d.o.o., società con sede in Slovenia, che ha offerto il 100% di sconto per l’appalto per l’accesso ad un sistema informatico giuridico per un periodo di 24 mesi.

La questione che emerge investe lo stesso significato di appalto pubblico inteso come “contratto a titolo oneroso”, con l’attribuzione di un senso del tutto nuovo che lega l’onerosità non solo ad un ritorno meramente economico ma anche a qualsivoglia vantaggio che l’operatore può ottenere per l’esecuzione di quella commessa (miglioramento delle competenze, crescita curriculare, immagine, presenza in un determinato territorio, sviluppo commerciale, test di un processo o prodotto, altro).

Tralasciando la definizione degli istituti nazionali: tra sponsorizzazioni, permute, opere pubbliche donate dal privato, la questione veramente  dirompente di questo nuovo approccio riguarda l’impatto che esso ha sulla concezioni di verifica di congruità delle offerte anomale che siamo abituati a conoscere.

Considerato che nel bilancio dell’offerta non pesano più solo le somme in denaro corrisposte alla prestazione, deve pertanto essere considerato ogni ritorno di valore anche indiretto e non economico, non è più vero dunque che la verifica di congruità deve guardare alla sola ricerca dell’offerta in perdita in termini solo economici.

L’affare sloveno e catanzarese aprono uno scenario del tutto nuovo in fase di verifica di congruità che potrebbe richiedere alle stazioni appaltanti di soppesare dei valori astratti, non monetari, legati all’esecuzione della commessa che potrebbero andare a surroga delle eventuali perdite economiche.

Potrebbe superare la verifica di congruità l’offerta totalmente in perdita se il partecipante dimostri che tragga un particolare vantaggio indiretto dall’eseguire la commessa.

Immaginate nel nostro Paese cosa potrebbe succedere.

Imprenditori sotto stress finanziario che in mancanza di lucidità si potrebbero buttare su aggiudicazioni anche solo per il sollievo di un’anticipazione, giustificando l’offerta in perdita con un gran ritorno di immagine, o peggio pensiamo a quelle imprese che non hanno bisogno di operare per utile ma per far girare soldi come potrebbero trovare il grimaldello per insinuarsi.

Chiudiamo ricordando della prossima uscita della riedizione del  VADEMECUM DELL’UFFICIO GARE DEI LAVORI PUBBLICI con aggiornamento al decreto semplificazioni e ampliato di alcune parti salienti.

21/09/2020

Arch. Paolo Capriotti

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