Un dilemma mi attanaglia da circa un anno, l’istituo dell’Avvalimento è impiegabile per la ricostruzione privata post sisma?

La questione mi è stata sottoposta innumerevoli volte dal grande amico Geom. Sonsini, appaltatore appassionato che approfitto per salutare.

Una questione che discende dall’ambiguità del rapporto di lavoro instaurato per la ricostruzione post sisma privata.

Come noto il rapporto contrattuale che si instaura in ricostruzione privata non è un appalto pubblico, pur trattandosi di finanziamenti pubblici, diversi giudici si sono espressi in tal senso in forma univoca, un TAR poi, quello dell’Aquila se non ricordo male, in maniera tombale dichiarò l’incompetenza in quanto non trattavasi di appalto pubblico.

Ma a ingenerare dubbio e perplessità è intervenuta un’eccezione alla regola che ha visto prendere in prestito dalla ricostruzione privata il sistema di qualificazione degli appalti pubblici.

Il prestito ha riguardato parte, e solo parte, dei requisiti di moralità ed affidabilità mentre ha preso in toto il sistema di qualificazione dei requisiti tecnico organizzativi economici, ovvero il possesso dell’idonea attestazione SOA come normato dal D. Lgs 50/2016 e DPR 207/2010 per le poche parti rimaste ultravigenti.

Quindi il contratto di ricostruzione privato non è un contratto pubblico ma prende dei principi dalla disciplina di contrattualistica pubblica.

Alla stessa stregua del sistema di qualificazione SOA la normativa per la ricostruzione del sisma prende anche un aspetto importante in prestito dalla normativa sugli appalti pubblici, ovvero quello del subappalto, quasi integralmente riproposto con sola sostanziale eccezione del pagamento diretto del subappaltatore quando PMI.

Per tornare al sistema di qualificazione SOA, che è l’oggetto della presente disamina, in molti corsi svolti durante l’anno personalmente ho sempre sostenuto che, rinviando il Legislatore del sisma alla qualificazione degli appalti pubblici, non c’era motivo di credere che l’adozione del sistema non fosse globale e che ci fossero delle eccezioni di sorta. Mi spiego meglio.

Come noto in ambito di appalti pubblici la copertura dei requisiti di gara può avvenire in più modi, attraverso il subappalto qualificatorio, attraverso i raggruppamenti temporanei e stabili, attraverso l’avvalimento e le cooptazioni.

La possibilità di ricorrere a dette fattispecie ricade nella libera scelta imprenditoriale di trovare supporto all’esterno per poter coprire dei requisiti posseduti in parte o non posseduti.

Non ritengo si possa escludere qualche fattispecie pur se non esplicitamente richiamata dalla normativa della ricostruzione.

La seguente slide sintetizza in maniera intuitiva le possibilità in questione.

Come troppo spesso capita in questa ricostruzione succede però il contrario.
Ragionando sempre ed esclusivamente con interpretazioni letterali, credendo di avere testi sacri in mano, e mai ricercando soluzioni con logica e buon senso gli Uffici del Commissario tirano fuori questo tiket.

Intanto non si chiama AVVALLIMENTO ma AVVALIMENTO e questo fa già capire che chi scrive non conosce di cosa sta parlando e se proprio vogliamo dirla tutta questo tiket è un vero e proprio AVVILIMENTO …

Si perché un documento del genere, se può considerarsi tale, è uno schiaffo alla professionalità di chi sta lavorando con tanto sforzo nel settore, vogliamo chiamarlo parere? vogliamo chiamarla sentenza? la verità è che questa cosa, questo tiket non è qualificabile.

Tecnici e imprese che lavorano notte e giorno, quintali di carta stampate, ore insonne e il commissario si presenta con queste improbabili soluzioni?!

Sorvolando sulla validità ed efficacia di un documento del genere, scritto da non si da chi e quando, senza poi alcuna motivazione e analisi interpretativa si vuole capire come si arriva alla conclusione che l’”Avvallimento” non è ammesso?

Come può dirsi che “Secondo quanto definito dal D.L. 189/2016 e dalle Ordinanze del Commissario Straordinario non è ammissibile l’avvalimento per le imprese esecutrici dei lavori.”

Dove è scritto sul D. L. 189/2016 e s.m.i. che non è ammesso l’avvalimento?

Non è scritto da nessuna parte! Così come formulato il tiket rasenta la falsità, le norme richiamate non trattano né nominano l’istituto dell’avvalimento, e non è vero che definiscono la non ammissibilità di questo.

Occorreva un’interpretazione della norma e non una falsa e forviante attestazione.

La norma non poteva dire che l’avvalimento non era ammesso perché sarebbe andata palesemente in contrasto con un sacrosanto principio di accesso agli affidamenti da parte delle PMI che come noto sfruttano l’istituto per poter raggiungere le soglie di acquisizione dell’attestazione SOA.

L’avvalimento è uno strumento che garantisce l’accesso agli appalti delle piccole imprese, impossibilitate per scala ad attestarsi SOA, attraverso l’ausilio di un garante qualificato.

Il problema che si dovevano porre i Giuristi Luminari del Commissario era il seguente:

Nell’adottare il sistema di qualificazione degli appalti pubblici in ordine ai requisiti di attestazione SOA è valido l’istituto dell’avvalimento?

Non che al sottoscritto interessi difendere l’avvalimento o meno ma il fare non è professionale né giuridicamente accettabile.

Come può una struttura del commissario avere un atteggiamento così approssimativo del tipo: non c’è scritto che è previsto quindi non è ammissibile.

E se allora il tiket fosse valido e un’impresa senza SOA effettuasse un ATI senza alcun requisito portandosi solo per la copertura dei requisiti un’impresa attestata SOA, andando poi a realizzare tutti i lavori? Sarebbe valido?

Ma dico io rimandare in toto al sistema di qualificazione degli appalti pubblici era troppo difficile? A me pare che agli uffici commissariali hanno poche idee e confuse.

Sinceramente dopo questo tiket e tanto girare a vuoto presso gli uffici della ricostruzione in cerca di risposte mai arrivate inizio veramente a pensare a male.

Sono state pubblicate 3 se non 4 ordinanze per le 21 scuole Invitalia, per correggere i disastrosi errori relativi a procedure inventate di sana pianta, e non si guarda a questi aspetti fondamentali, non si poteva spendere un po’ di tempo per questo aspetto dell’avvalimento? non si potrebbe spendere un po’ di tempo e carta per dire come devono essere effettuati i confronti concorrenziali per la scelta delle imprese? non si potrebbe poi dire come devono essere determinate le attestazioni SOA per la ricostruzione privata? le specialistiche e tutte le altre attestazioni non edili (OG1 e OG2) debbono essere prese in considerazione?

Questi aspetti non sono di poco conto, il cratere più grande non è quello sismico ma quello delle lacune lasciate dal Legislatore.

Ho parlato di confronti concorrenziali perché sarà il problema di domani, posso scommetterci, arrivano segnalazioni da tutto il cratere di selezioni impostati su criteri inverosimili, tecnici che soppesano la liquidità dell’impresa, requisiti territoriali campanilisti, regalie, accolli di imprevisti all’impresa, accollo di migliorie all’impresa, ecc…

Gli uffici del Commissario dovrebbero captare le problematiche in anticipo e risolverle in anticipo, invece mi sembra che sono completamente scollati dalla realtà e non riconoscono le cose importanti dalle sciocchezze.

Fatevi aiutare da chi ci capisce qualcosa.

Arch. Paolo Capriotti
19/12/2017
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