La ricostruzione privata post sisma del centro Italia rimanda per vari e importanti aspetti al Codice Contratti Pubblici D. Lgs. 50/2016.

Gli aspetti rinviati riguardano essenzialmente:

– possesso requisiti speciali, attestazioni SOA per importi sopra le 150.000 euro;

– parzialmente il possesso dei requisiti di moralità;

– limiti al subappalto.

Come noto i limiti al subappalto per tutte le tipologie di commesse è fissato al 30% dell’importo contrattuale, detto in altri termini è possibile subappaltare per un intervento di ricostruzione privata post sisma (o pubblico che sia) un massimo del 30% del valore contrattuale.

Nota bene che il contratto tipo impone che al momento dell’affidamento dei lavori, (scrittura che ha tra le parti beneficiario contributo e impresa esecutrice), dovranno essere indicati i subappaltatori preliminarmente (un po’ come succede con la terna subappaltatori degli appalti pubblici).

In un momento di particolare picco di lavoro come l’attuale, come possono le imprese del settore ricostruzione garantirsi l’aiuto di forza lavoro? Supporto esterno all’azienda per intenderci?

Ci sono più possibilità.

Intanto le aziende devono preorganizzarsi con i subappalti: avere aziende a disposizione con opportuna qualifica e iscrizione all’Anagrafe ricostruzione, poi le aziende potrebbero anche “pensare” di presentarsi alla sottoscrizione del contratto in ATI, in modo da frammentare ancora la commessa e quanto meno garantirsi  “forze fresche” in caso di crisi da troppi lavori in contemporanea (mandanti e subappaltatori nel caso).

Cos’altro potrebbe fare un’azienda del settore per non farsi trovare impreparata e con troppi lavori a carico e a rischio di penali e rescissioni contrattuali?

Una risposta potrebbe essere trovata nell’istituto del distacco di manodopera, che non rientra nel novero di subappalto, in quanto non c’è un sub affidamento tra azienda principale e secondaria ma semplicemente una traslazione di forza lavoro.

Esaminiamo ora brevemente la struttura del distacco di manodopera attraverso il quale con un sistema di tipo mutualistico (io aiuto te, tu aiuti me) si possano spostare lavoratori tra un’impresa e l’altra.

Il distacco si realizza quando un datore di lavoro (distaccante) per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori (distaccato/i) a disposizione di altro soggetto (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa. (art.30 D.Lgs.n.276/2003).

Per distaccante si intende il datore di lavoro che mantiene la piena titolarità del rapporto, a lui soltanto continuano gli obblighi retributivi, contributivi, assicurativi e fiscali.

Distaccato è il lavoratore che viene mandato a rendere la propria attività presso altro soggetto. Possono coesistere più lavoratori distaccati contemporaneamente.

Distaccatario, infine, è il terzo estraneo al rapporto di lavoro, a favore del quale e presso cui viene eseguita la prestazione, che può essere anche solo parziale, in quanto il lavoratore potrebbe svolgere parte della sua attività presso il datore di lavoro distaccante.

Aspetto fondamentale per poter effettuare il distacco di manodopera da un’impresa all’altra è la rigorosa dimostrazione dell’interesse da parte del datore di lavoro distaccante che chiaramente non può essere la sola continuità occupazionale ma deve riguardare concreti e rilevanti aspetti: tecnici, produttivi ed organizzativi.

Quasi proibitivo questo distacco, si potrebbe pensare, ma a semplificare tutta la faccenda c’è il contratto di rete.

Il contratto di rete è una forma di aggregazione snella e dinamica di recente istituzione, che dal 2013 si è arricchita di nuove opportunità di lavoro a favore dei dipendenti e maggiore elasticità a favore dei datori di lavoro.

La legge 2013/99 ha infatti aggiunto all’art. 30 del D.Lgs n. 276/2003 (cd “Legge Biagi”) il comma 4- ter che così recita: “Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete che abbia validità ai sensi del DL 2009/5 convertito con modificazioni dalla L.2009/33, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall’art.2103 del codice civile. Inoltre per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto stesso”.

La novità in tema di distacco è importante. La norma riportata introduce una presunzione assoluta di interesse dell’impresa partecipante la rete al distacco di lavoratori presso un’altra impresa retista, ammettendone implicitamente la legittimità.

Con il contratto di rete in sostanza viene superato automaticamente l’ostacolo costituito, nell’istituto del distacco, dalla dimostrazione dell’interesse da parte del datore di lavoro distaccante. Interesse non sempre facile da dimostrare e che spesso in carenza o in contestazione dello stesso, ha generato distacchi illegittimi con conseguenze sanzionatorie a carico delle parti.

Col contratto di rete, come detto, l’interesse è insito nel contratto stesso, non occorre dimostrarlo.

Pertanto uno dei requisiti più difficili del distacco del personale dipendente, tramite la rete è rispettato.

In tal modo il contratto di rete dà la possibilità alle imprese partecipanti di utilizzare un nuovo strumento giuridico che consente alle stesse forme di collaborazione organizzata che si protraggono nel tempo, ognuna con la propria autonomia ed individualità.

Da notare poi che la legge non si limita ad agevolare il distacco, ma ammette un istituto, fino a poco tempo fa sostanzialmente sconosciuto al diritto positivo, ed ossia la “codatorialità”: vale a dire alla titolarità congiunta in capo a due o più soggetti diversi del rapporto di lavoro ed alla possibilità che il potere direttivo possa essere esercitato da ciascun imprenditore che partecipa al contratto di rete.

Sul tema è intervenuto anche il Ministero del Lavoro che con la circolare n. 35 del 2013 ha affermato che il personale ispettivo, ai fini della verifica della legittimità del distacco, si limiterà a verificare l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario.

In sostanza si attua una sorta di tipizzazione legale del presupposto di legittimità del distacco, relativo al requisito dell’interesse della parte distaccante, intesa a favorire la circolazione dei lavoratori tra imprese collegate da un obiettivo comune identificato all’interno della rete e fondata sull’esistenza di un interesse diffuso, condiviso dai soggetti della rete, volto al raggiungimento dell’obiettivo comune.

Si pensi ad esempio nello specifico settore di ricostruzione ad un caso di subappalto: all’impresa committente potrebbe tornare utile di mettere a disposizione della società subappaltatrice una o più risorse che contribuiscano alla corretta realizzazione dell’incarico sia in ordine a forza lavoro che mezzi e supporto tecnico.

Si segnala infine la recente sentenza della Corte di Cassazione del 21 aprile 2016 n. 8068, in tema di reti d’impresa ed il distacco. La sentenza affronta uno dei temi di maggior spessore del diritto delle reti di impresa negli ultimi anni, vale a dire il distacco cosiddetto “semplificato”. I giudici evidenziano che il requisito dell’interesse può ritenersi sempre esistente, a prescindere da indagini specifiche, in quanto il collegamento societario comporta il perseguimento di uno scopo economico unitario, al pari di quanto accade nei “contratti di rete”. La sentenza è importante anche perché conferma la natura del distacco semplificato collocandola nella categoria giuridica della presunzione assoluta, vale a dire una presunzione contro la quale non è possibile dare la prova contraria.

Dott. Gianluca Natale – commercialista e revisore legale.

27/07/2017

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