PREMESSA D’INQUADRAMENTO

L’Art. 95 comma 2 D. Lgs. 50/2016 impone che “le SA, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita“.

Potremmo dire che i criteri di selezione rimangono due e che nulla sia variato dal precedente regime normativo:

  1. Criterio offerta economicamente più vantaggiosa    =      sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo
  2. Criterio del prezzo o costo ciclo vita                             =      sulla base di comparazione costo / efficacia

Conosciamo tutti la problematica legata alla corretta distinzione dei confini di applicabilità dei sue criteri  ma non siamo comunque qui a parlare di questa questione quando di una situazione profondamente radicale, per chi lavora nel settore degli appalti pubblici, e che ha a che fare con i due seguenti dubbi:

  • così come definiti dal nuovo Codice dei Contratti i due criteri di aggiudicazione sono realmente diversi?
  • il criterio del prezzo sulla base di comparazione costo efficacia cos’è in realtà? di certo non è il criterio del prezzo più basso del vecchio regime normativo che ben conosciamo. cos’è allora?

L’INNOVAZIONE SILENZIOSA DEL CRITERIO DEL PREZZO PIU’BASSO

Fin dai primi studi di marzo 2016, effettuati sulle prime bozze del codice contratti, mi sono chiesto cosa il legislatore volesse stimolare con questi nuovi concetti abbinati al criterio del prezzo. Comparazione costo / efficacia? cosa voleva dire?

Coglievo, visto lo spazio dedicato, che qualcosa si voleva innovare ma non capivo cosa, forse perché leggevo restando ancorato a quello che era sempre stato, senza sforzarmi di vedere con occhi nuovi.

Dai primi attimi di vigenza del nuovo Codice ad oggi molto si è scritto sulle novità introdotte, anche lo stesso diritto vivente si è venuto formando, ma sul criterio prezzo con comparazione costo / efficacia poco si è detto perché a mio modesto avviso poco ci si è capito.

Dico questo con assoluta certezza perché bandi con criterio prezzo e comparazione costo / efficacia ancora non si sono visti; proverò ad avventurarmi quanto prima e appena avrò occasione a sfornare qualche garetta con il nuovo sistema, perché credo che il sistema sia da far partire immediatamente in quanto il criterio del prezzo più basso vecchia versione sia una scelleratagine gigantesca, altro che diligenza del padre di famiglia.

Anzi, dirò di più, non capisco come abbiamo fatto tutti questi anni ad acquistare la commessa pubblica con il solo prezzo più basso iniziale.

Ma cerchiamo di capire meglio cosa il legislatore del D. Lgs. 50/2016 vuole attivare.

›Per sintesi potremmo dire che con il criterio del prezzo più basso classico (ante D. Lgs. 50/2016) si aggiudicava la gara chi faceva il maggior sconto sul prezzo di realizzazione iniziale (tralasciamo la questione dell’offerta anomala per non complicare troppo la vita). Quindi chi faceva risparmiare di più l’amministrazione si aggiudicava la commessa.

›Con il nuovo concetto di costo ciclo vita, introdotto dal D. Lgs. 50/2016, il prezzo dovrebbe essere analizzato in rapporto al costo del ciclo di vita, non solo sulla base della spesa iniziale.

›In termini esemplificativi, il prezzo migliore può essere valutato in rapporto alla capacità del prodotto o servizio di rispondere in termini di massima efficacia ai parametri fissati dalla stazione appaltante.

Il costo del ciclo della vita è la metodologia di computo dei costi monetari che si originano in tutte le fasi della vita di un prodotto o di un servizio.

Ampliando il computo dei costi dai soli costi d’acquisto ai costi complessivi gravanti sulla SA per una durata di tempo (quella del ciclo vita).

NB. PREZZO PIU BASSO E COSTO CICLO VITA GUARDANO LA STESSA COSA (LA SPESA) MA PRENDONO  IN CONSIDERAZIONE MOMENTI DIVERSI DELLA COMMESSA

Con il prezzo più basso classico facciamo un’istantanea al momento d’acquisto, con il metodo innovato le istantanee sono effettuate in più momenti (potremmo quasi dire che si tratta di un vero filmino che guarda ai costi in progress della commessa).

Immaginiamo una gara al minor prezzo per l’acquisto di un auto:

-Nella «classica» gara al minor costo: si aggiudica la gara chi offre il minor prezzo di acquisto

-Nell’ «innovativa» gara ciclo vita: si aggiudica la gara chi offre il minor prezzo derivante la somma:

a) dell’acquisto iniziale;

b) consumi di carburante;

c) costo tagliandi, manutenzione, sostituzione parti programmatica

d) rottamazione

Chiaramente sto semplificando tralasciando volutamente la parte più complessa della questione, quella legata alla monetizzazione dei costi indiretti ovvero potremmo dire con riferimento all’esempio dell’acquisto dell’auto che si dovrebbero soppesare anche i costi per l’ambiente per l’ emissione di CO2 in atmosfera ma nessun problema, sarà la stessa azienda produttrice a dircelo anzi un soggettto certificatore terzo.

La nuova previsione non è connotata da valutazioni, in quanto solo questione numerica determinabile, non è da confondere con la qualità/prezzo dove una commissione giudicatrice valuta a propria descrizione aspetti prevalentemente qualitativi.

In precedenza ho parlato di scellerataggine perché il fare di chi acquista qualcosa solo valutando il costo iniziale è di chi spende male e fuori ogni concetto di diligenza del buon padre di famiglia.

Immaginiamoci se nelle nostre famiglie avessimo sempre comprato la nostra auto, la lavatrice, il mangiare per i figli con quest’ottica, avremmo sempre comprato con cattiva resa e c’è da dire che avremmo alimentato, come è successo negli appalti pubblici di questi anni, la produzione di prodotti scadenti che costavano poco al negozio e per il quale non era richiesta nessuna resa di durata.

Un sistema che non poteva che portare al famoso binomio (almeno qui nella Marche):            minima spesa :  minima resa

Con il nuovo sistema cambia radicalmente l’istituto in termini sia di resa del prodotto sia di tipologia di gara da effettuare, la vecchia gara riguardava un valore in un momento, la gara innovata riguarda il valore determinato in più momenti.

Quindi le gare al prezzo più basso non saranno più le stesse, non so da quando, in quanto il nuovo sistema è completamente boicottato per incomprensione e per mancanza di dati legati all’esternalità ambientali di un determinato prodotto, ma a breve dovranno cambiare per prendere una piega più intelligente e sostenibile.

Le gare Costo Ciclo Vita potrebbero comunque partire senza prendere in considerazione i costi indiretti e le esternalità, sarebbe già qualcosa. Di nuovo in questo modo di pensare tornano con grande rilievo le certificazioni di prodotto che tanto sono spinte dal Legislatore del d. Lgs. 50/2016 con molteplici incentivazioni (riduzioni polizze, punteggi per OEPV, CAM, requisiti di gara ecc..)

Altro aspetto che voglio evidenziare e di cui parleremo in seguito è che la nuova tipologia di gara a costo / efficacia assomiglia troppo per non notarlo alla valutazione degli aspetti solo quantitativi per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa .

Questi valori monetari nelle varie fasi di vita della commessa altro non sono che aspetti quantitativi.

Potremmo tranquillamente dire che trattasi di una gara con offerta economicamente più vantaggiosa con soli aspetti quantitativi, escludendo dal discorso, per semplificazione delle tematiche, offerte anomale e riparametrazioni.

Credo che a questo punto caro lettore qualche convinzione inizi a saltare, non credo che ancora potrai cogliere dove ci sta portando questa tortuosa divagazione letterale ma andiamo avanti.

NUOVI LIMITI DI PESO NELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA

Altra importante novità introdotta, NON A CASO, dal Legislatore del D. Lgs. 50/2016 è quella dell’abbattimento delle soglie minime di peso.

Con l’art. 95 Comma 7 è stato introdotto che l’elemento relativo al costo può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

Questa opzione di nuova previsione del Codice, nel vecchio regime non poteva imporsi in quanto giurisprudenza imponeva che fosse sempre necessario richiedere l’offerta economica per poter valutare la verifica dell’anomalia (non si riusciva a valutare la storia dei 4/5 per capirci in quanto mancava un valore).

La nuova previsione del Codice del costo fisso dovrebbe oggi superare la precedente contraria giurisprudenza, ma perché questa modifica?

Ricordiamo che con il vecchio regime il punteggio attribuibile alla qualità poteva muoversi nella forbice di 60 – 90 %.

Se guardiamo matematicamente questa nuova disposizione, il Legislatore ci sta dicendo semplicemente che la gara può essere impostata esclusivamente sulla qualità, quindi 0% peso prezzo, 100% peso qualità, ma se la gara fosse impostata all’inverso 100% peso prezzo, 0% qualità ci troveremmo ancora in ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa?

Possibili combinazioni:

PREZZO QUALITA’
0% 100%                               OEPV CON PREZZO FISSO
10% 90%
20% 80%
30% 70%
40% 60%
50% 50%
60% 40%
70% 30%
80% 20%
90% 10%
100% 0%                              CRITERIO PREZZO PIU’ BASSO

UN SOLO CRITERIO

Possiamo dire con certezza che la gara con minor prezzo altro non è che una gara con offerta economicamente più vantaggiosa dove il prezzo pesa 100% la qualità 0%.

Ma se nel precedente paragrafo avevamo anche detto che la gara con minor prezzo sulla base del rapporto costo / efficacia era una gara con offerta economicamente più vantaggiosa con soli aspetti quantitativi sarà che

abbiamo un solo criterio!?

Si, perché la convinzione di chi scrive è proprio questa e l’altra è che si faccia tanta confusione su una cosa molto semplice perché non la si guarda dal punto di vista matematico.

Il Legislatore  ha chiarito il caso “estremo” del costo fisso (solo qualità) servirebbe che adesso chiarissero il caso “estremo” opposto quello della qualità fissa (solo prezzo) e ci venga detto una volta per tutte che altro non è che un’offerta economicamente più vantaggiosa con soli aspetti quantitativi (monetari).

Così facendo sarebbe poi da rivedere l’eccezione tutta italiana del prezzo più basso con multisisistema di calcolo dell’anomalia antiturbativa e l’esclusione automatica che ricordiamolo, in Europa non esiste tale previsione.

Il problema è che chi ha scritto la norma non ha ancora capito che il doppio criterio in realtà dovrebbe essere uno.

SUPPORTO DELLA NORMA COMUNITARIA ALLA TESI

Facciamo un escursus normativo alla ricerca di ulteriori fondamenti per questa verosimile tesi che vedrebbe un solo nuovo criterio di aggiudicazione quello economicamente più vantaggioso su rapporto qualità / prezzo / efficacia.

Le norme in questione sono quelle generatrici del D. Lgs. 50/2016.

Il considerando n.89 della Direttiva Europea 24/14 citava “La nozione di criteri di aggiudicazione è fondamentale per la presente direttiva. È pertanto importante che le disposizioni pertinenti siano presentate nel modo più semplice ed efficace possibile. Ciò può essere ottenuto mediante il ricorso al termine «offerta economicamente più vantaggiosa» in quanto concetto prioritario, dal momento  che tutte le offerte vincenti dovrebbero essere infine scelte in base a quella che la singola amministrazione aggiudicatrice ritiene essere la migliore soluzione dal punto di vista economico tra quelle offerte”

La diversità del nuovo ed unico criterio di aggiudicazione era talmente importante, che lo stesso legislatore Europeo avvertiva che “Per evitare confusione con il criterio di aggiudicazione attualmente noto come «offerta economicamente più vantaggiosa» nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, occorre utilizzare un termine diverso per tradurre tale concetto, il «miglior rapporto qualità/prezzo».”

L’Art.67 della Direttiva 24/14Art.67 della Direttiva 24/14 definisce per il nuovo sistema la flessibilità necessaria:

C.2  “L’elemento  relativo  al  costo  può  inoltre  assumere  la  forma  di  prezzo  o  costo  fisso,  sulla  base  del  quale  gli  operatori  economici competeranno  solo  in  base  a  criteri  qualitativi.”

C. 5.  “L’amministrazione  aggiudicatrice  precisa  nei  documenti  di gara   la   ponderazione   relativa, che attribuisce   ai criteri scelti  per  determinare  l’offerta  economicamente  più  vantaggiosa,  tranne  i  casi  in  cui  questa  sia  individuata  unicamente in  base  al  prezzo.”

Quindi doveva essere una valutazione non più affidata al dualismo esistente fra il “prezzo più basso” e l’ “offerta economicamente più vantaggiosa” così come definite nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, ma un unico criterio più complesso e strutturabile in modo da determinare quale sia l’offerta migliore.

Un nuovo concetto di «offerta economicamente più vantaggiosa» fondato sul miglior rapporto “qualità/prezzo” senza però presentare quella rigidità che aveva invece contraddistinto il precedente istituto. Tant’ è che in base alla nuova formulazione Europea sono ipotizzabili soluzioni “fuori scala” prima non ammissibili.

Ovvero si possono attuare valutazioni dell’ “offerta economicamente più vantaggiosa” in tutte le sue possibili declinazioni ovvero esclusivamente in base al prezzo o al costo od esclusivamente in base alla qualità od in base ad una valutazione del rapporto “qualità/prezzo”.

Vero è che la stessa direttiva Europea stabiliva che “ Gli Stati membri possono prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione o limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto.”, ma ciò sempre all’interno dell’unico metodo di aggiudicazione, contemplato dalla norma, ovvero quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (oepv).

Possibilità non correttamente sfruttata dal legislatore Nazionale che si è limitato invece ad introdurre un altro ed autonomo criterio ovvero quello del “minor prezzo”.

Ci auguriamo, comunque, che saranno apportate le necessarie correzioni in fase successiva al fine di sanare quella confusione che il legislatore Europeo giustamente temeva.

CONCLUSIONI

A modesto parere di chi scrive, con il supporto della logica matematica e sulla base di quanto suggerito dal legislatore europeo il criterio di aggiudicazione deve essere uno ed uno solo, quello della qualità / prezzo con presa in considerazione di tutti gli aspetti qualitativi e quantitativi (tra cui il prezzo), niente di difficile!

Andando da percentuali che variano liberamente da 0% fino al 100% per entrambi gli aspetti (qualità, prezzo) come mostrato nella tabella riportata.

Arch. Paolo Capriotti

30/04/2017

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