Aggiornamento al 18/09/2017

Il 21/01/2017 scrivevamo il sottostante articolo per evidenziare un brusco contrasto giurisprudenziale tra diversi TAR e ANAC sulla natura del requisito di iscrizione all’albo gestori ambientali.

Con un comunicato del 28/08/2017 l’ANAC fa un passo in dietro deciso e ritira quanto affermato andando a confermare la tesi di buon senso di diversi TAR.

Questo il comunicato che conferma l’iscrizione come requisito di partecipazione e non di esecuzione:   2017_comunicato_28_08_ANGA

Dott. Paolo Capriotti

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Articolo del 21/01/2017

Ci preme evidenziare una questione di non poco conto relativa ad una questione molto dibattuta negli ultimi anni, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientale è o non è un requisito da possedere in sede di gara?
Vediamo due attuali opposti orientamenti dell’ANAC e di diversi TAR.
Vi lasciamo alla lettura dei due provvedimenti, a parere dello scrivente appare logica e di ovvia tutela la visione dei TAR.

PARERE ANAC N. 221 DEL 22 DICEMBRE 2015
PREC 180/15/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla Cleaning Service società cooperativa a r.l. – “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di igiene urbana” – Importo a base di gara: € 720.000,00 – S.A. Comune di Sassoferrato
Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali – requisito di esecuzione
L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è requisito di esecuzione e non di partecipazione.
Responsabile del procedimento – componente della commissione di gara
L’articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006, dettato a garanzia della trasparenza e della imparzialità amministrativa nella gara, impedisce unicamente la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere – il che è da dimostrare nel caso concreto, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti – sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito.
Articolo 39 del d.lgs. n. 163/2006
Articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006
Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 46310 del 17 aprile 2015, con la quale la Cleaning Service società cooperativa a r.l., in relazione alla procedura in epigrafe, ha contestato il provvedimento di esclusione disposto nei propri confronti per mancata iscrizione all’albo nazionale dei gestori rifiuti per la categoria 4, classe F e categoria 5, classe F, sostenendone l’illegittimità stante il fatto che tale iscrizione ha natura di requisito di esecuzione e non di partecipazione ed ha altresì contestato sia gli ulteriori motivi di esclusione relativi alla mancata allegazione di documentazione amministrativa, tra cui le dichiarazioni bancarie dell’imprese ausiliarie, sia l’operato della commissione di gara che non avrebbe controllato la documentazione amministrativa contenuta nella busta A depositata e che non avrebbe consentito il soccorso istruttorio ed ha infine evidenziato la presunta incompatibilità del responsabile del procedimento in qualità di componente della commissione;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 4 agosto 2015;
VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate dall’istante possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
CONSIDERATO che, in relazione al primo motivo di doglianza, relativo al requisito dell’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, il consolidato orientamento di questa Autorità ha precisato che l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e smaltimento rifiuti a norma dell’articolo 212 del d.lgs. 152/2006, “dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione” (cfr. parere n. 152 del 9 settembre 2015; nonché AG 7-09 del 23 aprile 2009 e parere di precontenzioso n. 89 del 29 aprile 2010);
CONSIDERATO, inoltre, che spetta alla stazione appaltante valutare nei confronti dei concorrenti in concreto il possesso di tale requisito secondo la corretta individuazione della relativa categoria e classifica ai fini dell’esecuzione del servizio e al momento della stipula del contratto;
RITENUTO pertanto che, nel caso di specie, tale valutazione sia stata effettuata in un momento antecedente a quello previsto dall’ordinamento e che, pertanto, l’esclusione del concorrente, per tale motivo, non appare legittima;
RITENUTO che tale profilo sia assorbente rispetto agli ulteriori motivi di esclusione oggetto di contestazione da parte dell’odierno istante, relativi alla produzione della documentazione in sede di gara; questioni rispetto alle quali si richiama, in ogni caso, l’attenzione dell’amministrazione sull’istituto del soccorso istruttorio così come delineato dalla disciplina codicistica ed esplicitato dall’Autorità nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015;
CONSIDERATO infine che, per quanto concerne l’ulteriore motivo di doglianza relativo al ruolo del responsabile del procedimento in qualità di componente della commissione, stante l’esiguità degli elementi forniti al riguardo in sede di contestazione, in questa sede, è possibile esclusivamente richiamare il consolidato orientamento di questa Autorità e della giurisprudenza amministrativa in materia (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438 e Consiglio Stato, sez. V, 4 marzo 2011, n. 1386). È stato infatti precisato che l’articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006, dettato a garanzia della trasparenza e della imparzialità amministrativa nella gara, impedisce unicamente la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere – il che è da dimostrare nel caso concreto, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti – sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito (in tal senso, parere n. 46 del 21 marzo 2012 e parere n. 130 del 07 luglio 2011). Ed è stato altresì evidenziato che l’articolo 84 mira a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, impedendo la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione di lavori oggetto della procedura di gara e ciò a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale. (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 13 del 7 maggio 2013). Ed è stato, infine, ulteriormente sottolineato il rilievo di una valutazione di tipo sostanziale e non formale della possibile incompatibilità, precisando che, ai fini dell’articolo 84, ferme restando le finalità anzidette, rileva altresì che tale incompatibilità riguardi effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non possa riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici generalmente riferiti ad altri appalti e che, in ogni caso, di tale situazione di incompatibilità, deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità non apparendo neanche di per sé sufficiente la circostanza che il soggetto abbia predisposto materialmente il capitolato speciale d’appalto, «occorrendo invero non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore unicamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che, in definitiva, il contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 226 del 22 gennaio 2015 e sez. V, sentenza n. 1565 del 23 marzo 2015);
RITENUTO, pertanto, di poter richiamare, nel caso di specie, gli enunciati principi interpretativi relativi all’interpretazione dell’articolo 84;
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione disposta nei confronti della Cleaning Service per mancata iscrizione all’albo dei gestori ambientali non sia legittima e che tale motivo sia assorbente rispetto agli altri motivi relativi al provvedimento di esclusione oggetto di contestazione e ritiene altresì che, con riferimento alla presunta incompatibilità del responsabile del procedimento, la stessa possa esistere solo qualora sussista un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito, secondo il consolidato indirizzo interpretativo dell’articolo 84.
Il Presidente f.f.
Francesco Merloni
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30 dicembre 2015
Per il Segretario, Valentina Angelucci

Pubblicato il 26/07/2016
N. 00285/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00190/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 190 del 2016, proposto da:
Deco S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Xavier Santiapichi C.F. SNTXVR68L10H501I, con domicilio eletto presso Marco Di Rito in Pescara, c.so Umberto I, 44;
contro
Comune di Penne, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giulio Cerceo C.F. CRCGLI56D19G482R, con domicilio eletto presso il suo studio in Pescara, Via G. D’Annunzio, 142;
nei confronti di
Delta Lavori S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Morgante C.F. MRGNTN71H02A515B, domiciliato ex art. 25 cpa presso Tar Pescara
Segreteria in Pescara, Via Lo Feudo 1;
per l’annullamento
della determina dirigenziale reg. gen. n. 312 reg. set. n. 8 del 26 maggio 2016 con la quale il responsabile dell’Area Finanziaria del Comune di Penne ha aggiudicato in forma definitiva alla società controinteressata la gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di Bonifica e messa in sicurezza permanente della discarica sita in località Colle Feudo; della nota prot. n. 5715 di pari data con la quale il responsabile dell’Area Tecnica ha comunicato alla società ricorrente la
conferma della suddetta aggiudicazione e il tacito diniego alla richiesta di annullamento in autotutela; dei verbali di gara del 23.02.2016, del 17.03.2016, del 24.3.2016, del 05.04.2016 e del 21.04.2016 in cui ha aggiudicato provvisoriamente la gara alla società controinteressata; del
bando di gara, nella parte in cui non ha previsto l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali Cat. 9 quale requisito di ammissione; della risposta al quesito n. 14 del 14.01.2016 fornita dalla Stazione appaltante.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Penne e di Delta Lavori S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2016 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi l’avv. Gaetano Pecoraro su delega dell’avv. Xavier Santiapichi per la parte ricorrente, l’avv. Giulio Cerceo per l’Aministrazione resistente, l’avv. Antonio Morgante per la parte controinteressata;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Considerato che la ricorrente, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata della gara relativa all’appalto per l’esecuzione dei lavori di “bonifica e messa in sicurezza permanente della discarica sita in località Colle Freddo” del Comune di Penne.
Rilevato che, in relazione all’oggetto dell’appalto stesso appare necessario il requisito soggettivo dell’iscrizione nell’albo dei gestori ambientali; atteso che, ai sensi dell’articolo 212, comma 5, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (recante “Norme in materia ambientale”), l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali “è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi …” (cfr. Tar Napoli, sentenza n. 3452 del 2015).
Rilevato, altresì che, “benché nessuna disposizione di legge o regolamento prescriva che il bando di gara relativo a lavori di bonifica ambientale debba richiedere l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali per adeguata categoria e classe quale requisito di partecipazione, deve ritenersi che la necessità di richiedere tale requisito sia imposta prima ancora che da ragioni giuridiche da ragioni logiche, poiché non avrebbe alcun senso la partecipazione – e magari l’aggiudicazione a favore – di chi sia giuridicamente privo dei requisiti che la legge prescrive per poter eseguire i lavori” (cfr. Tar Latina, sentenza n. 1889 del 2010, riformata da Consiglio di Stato, sentenza n. 2947 del 2012, ma per questioni non riguardanti il punto specifico; Tar Palermo, ordinanza n. 1007 del 2015;
Consiglio di Stato, sentenza n. 3121 del 2012, sulla necessità del requisito dell’iscrizione ai fini della partecipazione in relazione all’oggetto dell’appalto).
Che, nel caso di specie, il bando è stato peraltro impugnato sul punto in parte qua.
Considerato, altresì, che ritenere che tale iscrizione (che peraltro presuppone e si riferisce a una specifica organizzazione aziendale e non può, quindi, essere equiparata a un requisito oggettivo cedibile separatamente da quella organizzazione, cfr. Tar Firenze, sentenza n. 1215 del 2016) possa essere considerata quale requisito da acquisire solo prima della stipula del contratto, in quanto rilevante solo in fase di esecuzione, sarebbe soluzione illogica e contraria al principio di certezza e celerità dell’azione amministrativa, atteso che si finirebbe per ammettere la partecipazione ad una gara ed aggiudicare la medesima, accettando il rischio dell’inutilità in tutto o in parte della procedura per il caso in cui l’aggiudicatario non sia in grado di acquisire assolutamente o comunque in tempo utile l’iscrizione necessaria (cfr. Tar Latina, sentenza n. 1889 del 2010).
Ritenuto pertanto che il ricorso appare manifestamente fondato, atteso che il bando avrebbe dovuto prevedere detta iscrizione quale requisito di partecipazione e che la controinteressata doveva essere
conseguentemente esclusa.
Considerato che le ulteriori censure restano assorbite.
Ritenuto di non pronunciarsi sulla domanda di risarcimento danni per equivalente in quanto proposta solo in via subordinata.
Ritenuto infine che le spese, liquidate in dispositivo, debbano seguire il criterio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Condanna la controinteressata e l’Amministrazione resistente al pagamento, in solido tra loro, in favore della ricorrente, della somma di euro 2.000 ciascuna (per complessivi euro 4.000), oltre iva, cpa, contributo unificato e accessori come per legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 17 giugno
2016 con l’intervento dei magistrati:
Michele Eliantonio, Presidente
Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore
Francesca Romano, Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Massimiliano Balloriani Michele Eliantonio
IL SEGRETARIO