Noi di CAS stiamo lavorando su una pubblicazione nuova nel suo genere, un vademecum per l’ufficio gare dell’impresa, una guida semplificata per gli operatori economici che intendono operare nel settore appalti pubblici di lavori, il linguaggio è accessibile e il punto di vista è solo quello dell’impresa.

La pubblicazione sarà disponibile nell’autunno 2019 e sarà aggiornata alla Legge 55/2019 conterrà tanti schemi semplificativi e tutta la modulistica necessaria all’impresa per la partecipazione alle gare d’appalto di lavori.

Tra le questioni trattate nella pubblicazione facciamo chiarezza riguardo le tipologie di commesse, lavori e servizi, mettendo a fuoco gli aspetti comuni e le differenze tra i vari tipi di appalto con opportuni richiami normativi.

Il D.lgs. n. 50/2016, all’art. 3 (Definizioni) indica quanto segue:

lettera ii): gli appalti pubblici sono “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”;

lettera ll): gli appalti pubblici di lavori sono “contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto:

1) l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’ allegato I

2) l’esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione di un’opera;

3) la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un’opera corrispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita un’influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell’opera”;

lettera ss): gli appalti pubblici di servizi sono “contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll)”. Quindi la definizione data dal nuovo Codice è di tipo residuale, mentre invece nel vecchio D.lgs. n. 163/2016 l’allegato II elencava tutte le attività appartenenti alla categoria dei servizi.

lettera tt): gli appalti pubblici di forniture sono “contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”

In estrema sintesi in un appalto di lavori l’oggetto del contratto è la realizzazione o la trasformazione di un’opera o di un bene, mentre nell’appalto di servizi l’oggetto del contratto è la prestazione con cui l’appaltatore esegue una attività finalizzata all’utilità del committente…

Ciò significa che se l’attività svolta dall’operatore comporta una modifica della realtà fisica preesistente (c.d. quid novi) ci troviamo nella categoria dei lavori, mentre se essa riguarda una mera esecuzione allora ricadiamo nella categoria dei servizi.

Un altro aspetto che differenzia le due commesse è poi la periodicità della prestazione eseguita nel corso del tempo: ne consegue quindi che per i servizi, “la continuità e periodicità nel tempo della prestazione concorrono, solitamente, alla determinazione di un corrispettivo espresso in termini di canone periodico, basato su una stima presuntiva legata al costo organizzativo ed orario della mano d’opera necessaria per l’espletamento della prestazione; per i lavori, consistenti nell’esecuzione puntuale di determinate opere, è previsto, invece, un computo metrico-estimativo delle lavorazioni da eseguire” (cfr. deliberazione dell’AVCP del 14 febbraio 2008, n. 7).

Un esempio emblematico e di ambigua interpretazione, che però può essere favorevole per mettere a fuoco la distinzione tra le due tipologie è quello della manutenzione, che sia del verde, di impianti o edifici in genere, da sempre oggetto di un’intensa attività interpretativa.

Riguardo ed esso si è espresso il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia nel 2008 fornendo un’utile definizione: la manutenzione deve essere ricondotta alla qualifica di lavori ogni volta che l’applicazione dell’opera dell’appaltatore comporti un’attività essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. Mentre, il contratto avente ad oggetto la manutenzione […] deve ritenersi che assuma natura di appalto di servizi e non di opere, allorquando comporti una prestazione continuativa e positiva di fare da effettuarsi con l’assiduo e periodico intervento di personale specializzato, al fine di procurare al committente il normale funzionamento del servizio”.

“Nel caso di appalti per l’affidamento della manutenzione degli immobili, qualora tra le prestazioni del bando siano previste, sia pure a carattere accessorio, attività qualificate come lavori, la stazione appaltante è tenuta a richiedere, oltre ai requisiti per i servizi, anche la qualificazione per i lavori per la categoria e l’importo corrispondente alle lavorazioni oggetto del contratto. […] il servizio di manutenzione degli immobili, nella prassi, include molteplici prestazioni, tra cui lo svolgimento di servizi in senso proprio (ad esempio, le attività di coordinamento degli interventi, la conduzione e la gestione degli impianti) e altre attività qualificabili come lavori (ad esempio, gli interventi di riparazione o di sostituzione degli impianti).

Un altro chiarimento, ben più recente, è stato fornito dall’Anac che ,nel parere di precontenzioso n. 756 del 5 settembre 2018, indica quanto segue:

“La distinzione, nell’ambito della manutenzione,  tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stato oggetto di una intensa attività interpretativa che ha condotto l’Autorità, unitamente alla  giurisprudenza, ad osservare come il concetto di “manutenzione” rientri  nell’ambito dei lavori pubblici qualora l’attività dell’appaltatore comporti  un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid  novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di  materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e  funzionale (pareri di precontenzioso del 13 giugno 2008, n. 184, del 21  maggio 2008, n. 151, del 3 ottobre, 2007, n. 55; Consiglio di Stato, sez.  VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n.  2518 e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537). Viceversa, qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi.”

Distinguere o meno la natura delle due tipologie di commesse implica schemi procedurali diversi come ad esempio la richiesta di un particolare requisito tecnico economico organizzativo (SOA o non SOA) e/o l’obbligo o meno di rivolgersi all’utilizzo del mercato elettronico (obbligatorio solo per i servizi sotto soglia comunitaria).

Badate che la questione è tutt’altro che marginale dal momento che una ditta qualificata per realizzare un lavoro non ha le stesse competenze e capacità di quella organizzata a fare un servizio: la prima ha particolare attitudine a gestire un cantiere di durata limitata, la seconda ha un’organizzazione diversa capace di gestire chiamate di intervento, reperibilità, sopralluoghi ed esecuzione anche di interventi manutentivi a “spot e regia” nel lungo periodo.

Analizziamo bene quindi la natura delle commesse da realizzare per capire la giusta composizione in termini di lavori e servizi e di conseguenza determiniamo correttamente: requisiti, mezzi da impiegare, termini pubblicazioni, e altro.

Facciamo in fine attenzione alla distinzione tra schemi concessori di beni e servizi che hanno tutto un altro sistema di valutazione della definizione delle fattispecie di cui magari parleremo più avanti.

06/06/2019

Arch. Paolo Capriotti

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