PREMESSA

Cerchiamo di fare un punto della situazione sulla questione delle esclusioni derivanti gli illeciti professionali. Non è facile, per niente, ma tentiamo.

Con il nuovo Codice dei contratti pubblici, il D.Lgs 50/2016, sin dalla pubblicazione è emersa la rinnovata disposizione del Legislatore nell’individuare i motivi di esclusione degli operatori economici dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti.

Da un lato, infatti, nel comma 1 dell’art. 80, è stato ricondotto ad un numero chiuso il novero dei reati ostativi alla partecipazione alla procedura di gara, mentre con l’art. 38 del previgente D.Lgs. 163/2006, lo ricordiamo, doveva essere dichiarato qualsiasi tipo di reato lasciando poi la valutazione della gravità dello stesso alla stazione appaltante. Dall’altro lato, invece, il Legislatore, al comma 5, dell’art. 80, ha reintrodotto alcune ipotesi di esclusione non a numero chiuso, ma lasciate alla valutazione della stazione appaltante che, come recita lo stesso comma 5 lett. c), impone alla stazione appaltante di dimostrare “con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Inoltre, ad un anno di attuazione del Codice, proprio l’applicazione concreta dell’art. 80 comma 5 lett. c) ha creato non poche difficoltà interpretative e applicative, in parte soccorse dalle Linee guida n. 6, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 2 del 3 gennaio 2017.

Linee guida che, come ricordato dallo stesso Consiglio di Stato, non hanno natura vincolante ma sono da intendersi con “funzione promozionale di buone prassi” da parte delle stazioni appaltanti.

Ora il tema è quanto mai attuale, sia per eseguire correttamente i controlli sia per affrontare i casi che di volta in volta si possono presentare, in concreto, prendendo spunto da una recente decisione del Consiglio di Stato, sentenza 5 settembre 2017 n. 4192, che ha affrontato proprio il tema dell’ “illecito professionale”, causa di esclusione, e l’ipotesi in cui a fronte di un illecito professionale non può farsi ricorso al contraddittorio previsto dal comma 7 dello stesso articolo 80.

Pertanto, in considerazione di quanto anticipato, formuleremo delle indicazioni operative, anticipando sin d’ora, tuttavia, che ad oggi manca un vero strumento che ponga in collegamento pronunciamenti delle autorità giudiziarie e amministrative in grado di raggruppare, in un unico casellario, le informazioni necessarie per una completa verifica dei presupposti di ammissione alle gare. Prendiamo spunto, innanzitutto, dal quadro normativo.

L’ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE

L’art. 80 comma 5 lett. c) dispone che la stazione appaltante esclude il concorrente quando dimostri, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra questi rientrano:

  1. a) le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato: – la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, – una condanna al risarcimento del danno, – ovvero altre sanzioni, quali (come specificato dalle linee guida n. 6) l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli articoli 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina.
  2. b) il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
  3. c) il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Per fornire indicazioni ancora più concrete, in forza delle indicazioni interpretative fornite da ANAC, sono considerati illeciti professionali, che possono per l’appunto portare alla risoluzione del contratto, al risarcimento del danno o ad altre sanzioni, quali l’escussione della garanzia o l’applicazione delle penali, le seguenti circostanze:

  1. l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;
  2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;
  3. l’adozione di comportamenti scorretti;
  4. il ritardo nell’adempimento;
  5. l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;
  6. l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;
  7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante ai sensi dell’art. 106, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 decreto legislativo 163/06).

Più in generale, in sostanza, il concetto di grave illecito professionale ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.

Ricostruito il quadro dei presupposti per l’esclusione dei concorrenti per illecito professionale, deve ulteriormente affrontarsi la difficoltà che la stazione appaltante si trova ad affrontare nella gestione della procedura di gara, ovvero, cosa deve essere dichiarato dal concorrente, quando è ammesso il contraddittorio sul cosiddetto “self cleaning” e dove reperire le informazioni omesse dai concorrenti.

Come comportarsi, ad esempio, nel caso in cui un operatore economico ometta di dichiarare la sussistenza di una condanna penale di primo grado, per un grave danno di truffa ai danni dello stato, per fatti avvenuto da oltre cinque anni, che è stata appellata ma che prevedeva una condanna al risarcimento del danno a favore di un’amministrazione che si era costituita parte civile.

Era tenuto a dichiarare tale precedente? E una volta che la stazione appaltante ne venga a conoscenza, l’operatore economico, ai sensi del comma 7 dell’art. 80, è comunque ammesso a dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti ?

I mezzi di prova adeguati Innanzitutto, sotto il profilo probatorio, il mezzo di prova adeguato è rappresentato, come visto, da precedenti sentenze civili, penali o amministrative che attestino l’illecito professionale.

Tuttavia, devono svolgersi le seguenti precisazioni: per quanto riguarda la NON DEFINITIVITA’ della sentenza, l’ANAC ha chiarito che i provvedimenti non definitivi rilevano ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/2016, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso; per quanto riguarda, invece, il periodo di esclusione dalle gare a seguito di tali provvedimenti, è stato precisato nelle stesse linee guida, e tale criterio è oggi confermato anche dal Consiglio di Stato nella citata sentenza del 5 settembre 2017, che non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento.

Risulta quindi non rilevante, sotto questo profilo, la data del “fatto” a cui si riferisce la sentenza. Ad esempio, una sentenza del 2016 che si riferisca a fatti del 2009. Il periodo di esclusione decorrerà dalla pubblicazione della sentenza.

I MEZZI DI PROVA

Alla luce di quanto sopra esposto, tuttavia, appare evidente un problema.

Le sentenze di primo grado, che vengano appellate e non risultino quindi definitive, non vengono iscritte nel casellario penale sul quale, come disposto dall’art. 3 del d.p.r. 313/2002, vengono iscritti “i provvedimenti giudiziari definitivi”.

La stazione appaltane, pertanto, non è in grado di conoscere tale provvedimento a meno che venga portato a conoscenza da altro operatore economico, ovvero a meno che lo stesso sia iscritto nel casellario informatico dell’operatore economico da parte dell’amministrazione che ha ottenuto il risarcimento del danno, seppure con una provvisionale.

Manca, infatti, ad oggi, una disciplina organica che consenta in tempo reale di raccogliere, dalle diverse giurisdizioni, informazioni e annotazioni relative agli operatori economici che operano con la pubblica amministrazione.

Non è previsto, infatti, che la magistratura civile debba comunicare la pubblicazione di una sentenza di condanna per risarcimento del danno per inadempimento contrattuale nei confronti di una pubblica amministrazione al Casellario informatico.

Viceversa, l’unico obbligo informativo ricade sulle stazioni appaltanti. Ricordiamo, infatti, che le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice:

– i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del codice; i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto, di applicazione delle penali e di escussione delle garanzie;

– i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale e i provvedimenti penali di condanna non definitivi, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati.

L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del codice, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00.

Il contraddittorio Se è vero che la stazione appaltante deve tempestivamente provvedere a fornire le comunicazioni al Casellario informatico, è altresì vero che è soprattutto e innanzitutto l’operatore economico, nelle dichiarazioni contenute nel DGUE, che deve fornire ogni indicazione relativa a possibili illeciti professionali precedenti, così da consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del provvedimento segnalato nonché delle successive misure riparatorie adottate che, a loro volta, devono essere indicate nel DGUE.

Come ricordato anche dal Consiglio di Stato (sent. 4192 del 5/9/2017), il possibile dubbio sugli obblighi dichiarativi da parte dell’operatore economico, infatti, deve indurre sempre il concorrente ad una maggiore lealtà, oltre che cautela, – nel rispetto dei principi di buona fede e diligenza – nei confronti della stazione appaltante, tanto più che il nuovo codice prevede il ricorso al contraddittorio e la valutazione delle misure di self-cleaning prima dell’esclusione.

Qualora, invece, l’operatore economico concorrente renda una dichiarazione non veritiera (e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara) e comunque incompleta, non consentendo alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di moralità professionale, non può disporsi il contraddittorio, in quanto la violazione degli obblighi di dichiarazione non consente all’amministrazione aggiudicatrice di svolgere i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione.

Deve riaffermarsi il principio, fondato sulla giurisprudenza formatosi sulla base del vecchio codice degli appalti, dal Consiglio di Stato applicato anche al nuovo Codice, secondo cui il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara – in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione appaltante (cfr. tra le tante, Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/04/2016, n. 1412; Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289).

Il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, riguarda, pertanto, i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.

Solo in questo caso è possibile ipotizzare un vero e proprio contraddittorio tra le parti.

Viceversa, si incentiverebbe la condotta “opaca” dei concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara.

Il ricorso al contraddittorio, e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning,
presuppone – quindi – il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione del concorrente.

 IN CASO DI OMESSA O MENDACE DICHIARAZIONE

Con pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192 i Giudici sono intervenuti in merito all’esclusione di un concorrente che aveva omesso di dichiarare in gara la sussistenza di una condanna per gravi illeciti professionali (frode nella esecuzione di contratti conclusi con diverse aziende sanitarie), correlata da obbligo di risarcimento danno e divieto di contrattazione con la PA, accertata con sentenza di primo grado non definitiva intervenuta un anno prima della procedura di gara e per un precedente contratto di pari oggetto.

Segnatamente, il Supremo Consesso ha chiarito in proposito che l’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (recante il nuovo Codice dei contratti pubblici relativo a lavori, servizi e forniture), individua tra i motivi di esclusione dalle gare il caso in cui la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che il concorrente si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità. Ciò nella finalità di “(…) tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo. Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa. Tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano, infatti, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.

Anche alla luce di quanto specificato dall’ANAC nelle Linee Guida n. 6 emesse sul punto – che valgono comunque quali elementi ermeneutici per la corretta interpretazione del citato art. 80, comma 5, lett. c), benché successive ai fatti in esame -, i Giudici di Palazzo Spada hanno dunque riconosciuto la rilevanza della condanna in questione, stabilendo che avrebbe dovuto essere dichiarata in gara dal concorrente, giacché nel caso di specie:

  • essa poneva in dubbio l’integrità e l’affidabilità morale dell’impresa;
  • “i provvedimenti non definitivi rilevano ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/16, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso”, costituendo in tal senso mezzo adeguato per far valere l’esclusione;
  • il periodo di esclusione dalle gare, sancito al riguardo nella misura massima di tre anni, deve essere calcolato dalla data di iscrizione della notizia al casellario informatico oppure dalla data del provvedimento, e non dalla data del fatto in sé;
  • la violazione degli obblighi di dichiarazione da parte del concorrente ha impedito all’amministrazione di svolgere le verifiche e valutazioni richieste dalla legge, in difformità dal noto principio secondo cui è precluso al concorrente di operare filtri nell’individuazione dei precedenti penali, valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla gara, spettando tale potere solo all’amministrazione;
  • il contraddittorio da instaurare tra stazione appaltante e impresa per valutare nella fattispecie gli estremi della esclusione, quale previsto dal codice dei contratti pubblici e ribadito dalle suddette Linee Guida ANAC, “(…) riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale”. Diversamente, si finirebbe difatti con l’incentivare condotte omissive e mendaci dei concorrenti tese a dichiarare quanto dovuto soltanto ove scoperti.

Sulla base di tali argomentazioni il Supremo Consesso ha quindi ritenuto legittima l’esclusione comminata dalla stazione appaltante, confermando così la sentenza di primo grado appellata.

ELENCO DEL CODICE NON VINCOLANTE

La sentenza n. 1299/2018 del Consiglio di Stato, sez. V, invece ha definito il carattere esemplificativo e non tassativo dell’elencazione degli illeciti professionali contenuta nel Codice dei Contratti.

La pronuncia del CdS interviene specificando che tale elenco ha scopo meramente esemplificativo e non tassativo.

La discrezionalità sulla valutazione lasciata alla Stazione Appaltante si fonda sul presupposto che la sussistenza di inadempimenti in caso di contratti precedenti o di illeciti professionali o del ritardo ovvero del comportamento scorretto, seppur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, sia tuttavia qualificabile come grave illecito professionale e sia perciò ostativa alla partecipazione alla gara, rendendo dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente.

L’inadempienza, inoltre, può essere dimostrata con mezzo adeguato (da valutarsi a cura della stazione appaltante, ma non automaticamente escludente) anche con provvedimento esecutivo di risoluzione o di risarcimento, prima che esso sia passato in giudicato. In tal modo, l’Autorità ha la facoltà di escludere dalla gara un concorrente anche se non è stato ancora giudicato.

In tale eventualità – vale a dire quando esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell’elenco dell’art. 80, comma 5, lett. c) – la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità (che concerne la gravità dell’illecito, non la conseguenza dell’esclusione, che è dovuta se l’illecito è considerato grave) e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con “mezzi adeguati”.

SOLO LA STAZIONE APPALTANTE PUO’ VALUTARE GLI ILLECITI

Spetta solo alla stazione appaltante decidere se le macchie rilevate sul curriculum delle imprese sono tali da mettere a repentaglio la buona riuscita dell’appalto e dunque devono essere punite in maniera preventiva con l’esclusione dalla gara.

Sulla valutazione dei «gravi illeciti professionali» introdotti come causa di esclusione dal nuovo codice degli appalti non c’è alcuna possibilità di intervento di autorità o soggetti esterni: è uno dei casi in cui, all’interno dei casi previsti dal codice e dalle linee guida ANAC l’amministrazione è chiamata a mettere in campo i propri apprezzamenti discrezionali.

È quanto ricorda l’Autorità Anticorruzione nel parere di precontenzioso vincolante, delibera n. 72/2018  rilasciato su richiesta congiunta di un gruppo di imprese e dalla Centrale unica di committenza dei Comuni di Cava de’ Tirreni e Castellabate.

CONCLUSIONI

Il quadro fin qui delineatosi non è dei migliori, l’indefinizione puntuale del Codice per gli illeciti ci può stare, ma non ci può stare la totale discrezionalità delle stazioni appaltanti nelle valutazioni, potremmo ragionevolmente credere che lo strumento possa essere impiegato facilmente per favorire o sfavorire qualcuno.

Pur se ardua si ritiene che la strada giusta da percorrere era quella intrapresa alle origini ovvero quella di definire le fattispecie e la soglia di gravità riducendo la discrezione.

Arch. Paolo Capriotti

17/03/2018

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