«Una semplificazione del Codice appalti può essere fatta, e anzi è opportuna. Siamo aperti a dare chiarimenti e suggerimenti, se ce lo chiederanno, fermo restando che le leggi le fa il Parlamento».

Così il presidente dell’Autorità Anticorruzione Raffaele Cantone, parlando con i giornalisti a margine della sua Relazione annuale al Parlamento.

Il governo sembra intenzionato a intervenire presto sul tema del Codice appalti, con l’obiettivo appunto di dare un segnale di semplificazione, come chiesto da mesi dalle imprese.

Al tempo stesso Conte e il suo governo hanno voluto dare un segnale forte di non voler arretrare sul fronte dell’anticorruzione.

Sembrano poste le premesse per una collaborazione al fine di trovare soluzioni che non facciano ripartire da zero la complessa macchina del Codice appalti.

Sull’argomento riportiamo due interviste molto interessanti pubblicate on line negli ultimi giorni.

A parlare sono due voci autorevoli: Michele Corradino, consigliere Anac e Adriana Palmigiano, direttrice Appalti e acquisti dell’Anas, a provare a dare importanti spunti per la tanto richiesta semplificazione in materia di appalti pubblici.

MICHELE CORRADINO: «VI SPIEGO COSA SI PUO’ SEMPLIFICARE»

Cosa si può fare per semplificare il Codice?

A due anni dall’entrata in vigore credo si possa ragionare di come differenziare, graduare, alcuni istituti del Codice, forse previsti in modo un po’ troppo rigido, alle caratteristiche dei singoli appalti, dal punto di vista della complessità e del valore. Penso ad esempio al divieto di appalto integrato. È stata una innovazione del Codice in sè fondamentale, intendiamoci, perché l’attribuzione della progettazione esecutiva all’impresa aveva spesso portato ad appalti in cui cosa costruire veniva deciso dalla ditta aggiudicataria a fronte di scelte embrionali e comunque incomplete dell’amministrazione. Attraverso l’obbligo di appalto su progetto esecutivo si è voluto invece recuperare la capacità dell’amministrazione di programmazione e di individuazione dei bisogni della collettività. Non c’è dubbio però che ci sono lavori e servizi in cui davvero non c’è nulla da progettare e in cui non ha senso allungare i tempi del procedimento obbligando le amministrazioni ad autonome gare per la progettazione. Il correttivo al codice dello scorso anno si è già posto in questa direzione e credo esistano spazi di ulteriore semplificazione.

Sta pensando agli appalti complessi o a quelli più semplici?

A quelli più semplici. Gli affidamenti delle manutenzioni con accordi quadro, certo, dove non si può mettere a base di gara l’esecutivo, ma non solo.

Quali altri istituti possono essere “semplificati”?

Un discorso simile si può fare per l’obbligo generalizzato, previsto dal Codice, di ricorrere al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. E’ uno strumento fondamentale che premia la qualità, le imprese che investono in sviluppo e innovazione e che quindi creano occupazione e ricchezza. Il massimo ribasso, invece, ha dato spesso opere e servizi pubblici di scarsa qualità non garantendo né risparmio, poiché il ribasso d’asta è stato recuperato mediante variante, né legalità, come dimostrano le numerose inchieste per corruzione che hanno investito queste gare. Non c’è dubbio però che esistono numerosi settori in cui le imprese forniscono servizi sostanzialmente analoghi tra loro e in cui il progetto messo a gara dall’amministrazione non presenta oggettivamente alcun margine di miglioramento. Abbiamo così assistito a gare in cui le amministrazioni hanno fatto ricorso a criteri di valutazione fantasiosi o che hanno mescolato requisiti soggettivi e oggettivi. Credo sia possibile individuare settori produttivi in cui allargare considerevolmente il perimetro di applicazione del massimo ribasso facendo ricorso a strumenti normativi tecnici o anche solo matematici che impediscano alle imprese di fare cartello aggiudicandosi irregolarmente le gare.

Le imprese ritengono contrari alle direttive europee i limiti al subappalto, che ne pensa?

Su questo tema si è già espresso il Tar Milano che con un’approfondita ordinanza ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia affinché valuti la compatibilità della disciplina dettata dal codice con l’ordinamento comunitario. In ogni caso credo che, attraverso una riflessione pacata che coinvolga tutti gli attori di questo scenario, si possa trovare una regolamentazione che costituisca un punto di equilibrio condiviso tra le esigenze industriali e quelle, specifiche del nostro Paese, di tenere indenni i mercati dall’infiltrazione criminale.

L’Ance propone di tornare al regolamento per dare più certezza alle regole…

Come ha detto il presidente Cantone ci sembrano posizioni «nostalgiche». Il vecchio regolamento appalti era rigido e il suo linguaggio burocratico e di altri tempi. Le linee guida sono uno strumento di flessibilità normativa essenziale in un mondo dominato dalla continua trasformazione tecnologica, normativa e anche sociale. Consentono di avere una normativa di dettaglio che senta il respiro dei tempi, dei mercati, delle amministrazioni e si adegui rapidamente ad essi.

Ma non è vero che le Linee guida hanno creato qualche dubbio interpretativo, sulla gerarchia delle fonti?

Il Consiglio di Stato, nei suoi pareri, ha individuato con chiarezza il livello di vincolatività delle diverse linee guida distinguendo quelle che offrono all’amministrazione un sentiero stretto di attuazione e quelle che invece possono essere disattese previa motivazione.
Ciò non toglie che alcuni pezzi del vecchio regolamento possano essere recuperati con riguardo a fasi dell’esecuzione caratterizzati da modalità cui gli operatori siano ormai abituati e che non necessitino di modifiche. Il meccanismo dell’ultravigenza fissato dal codice non ha mai fatto venir meno queste norme ma potrebbe essere utile ribadire la loro vigenza in modo espresso così da dare certezza agli operatori.

Cantone ha invece sostenuto con forza che bisogna completare l’attuazione del Codice…

Certo, perché alcuni tasselli decisivi nell’equilibrio generale del Codice non sono ancora stati attuati. Ad esempio: il Codice aveva il chiaro obiettivo di ridurre le stazioni appaltanti. Mentre oggi tutte le amministrazioni possono fare tutto, il codice ha subordinato la possibilità di bandire gare di appalto alla dimostrazione dell’adeguatezza della struttura tecnico organizzativa e della qualificazione professionale del personale. Una scelta che favorisce l’innovazione perché premia le pubbliche amministrazioni che investono nella qualità e nella formazione del personale. Come ha sottolineato il presidente Cantone, invece, il Dpcm sui criteri di qualificazione delle stazioni appaltanti non è stato ancora emanato, «per le resistenze di molte amministrazioni».
È pesata pure la mancata attuazione della norma che prevede l’individuazione a sorteggio dei commissari di gara. Il decreto governativo di fissazione dei compensi dei commissari è stato emanato solo di recente, e mancano alcuni passaggi attuativi finali. La conseguenza è che a tutt’oggi i commissari che decidono l’aggiudicazione delle gare sono nominati dalla stessa stazione appaltante che la bandisce. Questo però crea un corto circuito nel sistema perché il codice ha fortemente ampliato gli spazi di discrezionalità e di flessibilità delle stazioni appaltanti, ma prevedeva quale elemento di bilanciamento che la scelta sull’aggiudicazione sia posta al di fuori della stazione appaltante. Basti pensare, in questo senso, alla generalizzazione del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa o ai nuovi strumenti di flessibilità che ammettono un dialogo stretto tra amministrazione e imprese che possono funzionare correttamente e senza destare preoccupazione di generare conflitti di interesse solo se la scelta dell’aggiudicatario non è affidata alla stessa amministrazione.

Non avete nulla da rimproverarvi sul fronte della “complicazione”?

Spesso l’Autorità è accusata di appesantire i procedimenti burocratici e qui va, a mio parere, sottolineato che l’Autorità fa quello che la legge le chiede di fare e non sempre la legge è ispirata a libertà delle forme e semplificazione. Nel codice convivono un’anima innovativa che si ispira a flessibilità dando alle amministrazioni margini di discrezionalità sempre più ampi nella gestione degli appalti pubblici e un’anima tradizionalista che ricalca il formalismo che dominava le precedenti leggi in materia di contratti pubblici, da quella del secolo scorso fino al d.lgs. 163/2006. L’attuazione delle norme in cui la forma prevale sulla sostanza non può che risentire di questa impostazione e già in un paio di occasioni – penso alle linee guida sul sottosoglia o sui gravi illeciti professionali – il Consiglio di Stato ha raccomandato all’Autorità di assumere posizioni più rigorose rispetto a quelle proposte ritenute non conformi al dato normativo. Se si vuole semplificare il mercato dei contratti pubblici bisogna agire sul codice e sugli istituti che lo stesso prevede adeguandoli al mondo attuale.
Al contraio, invece, credo che sia importante che le Amministrazioni utilizzino più di quanto accade oggi gli strumenti di flessibilità che il nuovo codice ha introdotto. Mi riferisco in particolare alle consultazioni preliminari di mercato e in generale a tutti gli istituti che consentono e auspicano un rapporto forte tra pubbliche amministrazioni e mercato. È questa la parte più innovativa del codice. Permette un dialogo tra settore pubblico e privato – finora pressoché vietato – che può consentire la realizzazione di un duplice obiettivo: individuare soluzioni innovative di cui l’acquirente pubblico non ha spesso consapevolezza e aiutare le imprese ad orientare la ricerca e la produzione verso le esigenze della pubblica amministrazione che in numerosi settori di mercato rappresenta la maggior parte della domanda. Questi nuovi strumenti, se utilizzati in un quadro di trasparenza e tutela della concorrenza, possono costituire potenti fattori di sviluppo e innovazione. C’è poi un fenomeno di fuga dal codice che rischia di rendere la sua applicazione frammentaria, e quindi foriera di disparità concorrenziali. Basti pensare ai frequenti e spesso fantasiosi tentativi delle imprese di annoverare le proprie produzioni ai settori esclusi, con conseguente sostanziale disapplicazione del codice o, basti pensare al gran numero di deroghe legislative che sono state già introdotte, dalla ricostruzione alle Universiadi fino ai campionati di sci.
Poiché il codice già prevede procedure accelerate e semplificate per far fronte ad esigenze straordinarie bisogna piuttosto chiedersi perché si senta l’esigenza di deroghe espresse che spesso ricalcano l’attuale normativa codicistica. Io credo che alla base vi sia la paura determinata dall’incerto regime di responsabilità dei pubblici funzionari. Penso al rischio di responsabilità contabile o ai mobili confini di applicazione dell’abuso d’ufficio. Andrebbe fatta una riflessione su questi istituti che spesso non sono in grado di prevenire l’illecito ma invece scoraggiano i funzionari onesti. Credo vada inasprita la reazione contro chi ruba o sperpera il pubblico denaro e garantito invece il funzionario che ha voglia di fare nell’interesse pubblico.

ADRIANA PALMIGIANO: «VI SPIEGO COSA SI PUO’ SEMPLIFICARE»

Semplificare il Codice, è l’obiettivo posto dal Governo, su cui anche Cantone si è detto disponibile a collaborare. Si cercano idee. Lei, dottoressa Palmigiano, da dove partirebbe?

Non improvviso. Già nei mesi scorsi come Anas abbiamo elaborato alcune riflessioni, frutto della nostra esperienza, su cui ci siamo confrontati con amministrazioni, imprese e ministeri nei mesi scorsi.Cominciamo dalla fase autorizzativa. Più volte l’Anas si è ad esempio lamentata dell’allungamento dei tempi creato dall’obbligo, introdotto dal Codice, di sottoporre al parere del Consiglio superiore dei Lavori pubblici, tutti i progetti sopra i 50 milioni di euro, mentre prima erano solo le opere di legge obiettivo.
Sì, quello è un problema, ma più in generale a creare tempi lunghi e imprevedibili è la molteplicità delle autorizzazioni e dei passaggi, distinti uno dall’altro, a cui ogni progetto deve essere sottoposto, e in ogni fgase autorizzativa.
La nostra proposta è di snellire l’iter autorizzativo identificando:
(i) un procedimento unico, che ricomprenda l’intesa sulla localizzazione, la procedura di VIA, il parere del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, ecc, da far confluire in un’unica Conferenza di Servizi;
(ii) un soggetto unico (ad esempio il MIT o il Consulp) che eserciti funzione di coordinamento per l’acquisizione di pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso resi da diverse amministrazioni;
(iii) una fase progettuale univoca – coincidente con il progetto di fattibilità tecnico economica (in modo da avere termini certi che rendano sostenibili anche i costi di progettazione dei successivi livelli progettuali), in corrispondenza della quale acquisire tutti gli esiti autorizzatori necessari, la cui ottemperanza viene accertata nelle successive fasi progettuali.

Veniamo alla fase di affidamento. Dove si può semplificare?

Sicuramente negli affidamenti sottosoglia: si potrebbe limitare l’offerta più vantaggiosa (OEPV) al sopra-soglia (abbiamo visto che l’eliminazione del massimo ribasso non sempre riduce lo sconto); e togliere poi il livello minimo di 70 punti alla qualità.

Dunque volete tornare al massimo ribasso?

No, assolutamente no. Fra l’altro abbiamo superato la fase iniziale di difficoltà con i criteri, e abbiamo elaborato criteri che disincentivano i ribassi sul prezzo e invece premiano la qualità, cioè l’esperienza del personale, la capacità organizzativa, la capacità produttiva giornaliera (si veda in fondo al servizio una nota della dottoressa Palmigiano sui criteri, ndr). Stiamo solo suggerendo una possibile semplificazione per gli appalti di minore importo.
Sempre sul sottosoglia, pensiamo si possa consentire di utilizzare affidamenti a procedure negoziate, ma solo per le stazioni appaltanti dotate di elenco operatori prequalificati. Dunque art. 36 (Contratti sotto soglia), si propone di estendere la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata per tutti gli appalti di importo fino alle soglie di cui all’art. 35 e, quindi, anche per i lavori di importo compreso tra 1.000.000 e 5.548.000, per le SA che siano dotate di un proprio elenco di operatori economici costituito a seguito di avviso pubblico e sempre aperto agli operatori. Ciò al fine di semplificare le procedure per gli affidamenti di lavori sotto la soglia comunitaria nei casi in cui la semplificazione non riduca la correttezza e trasparenza del procedimento, con immediato beneficio per il sistema economico del Paese.

L’appalto su progetto esecutivo, una delle grandi novità del Codice, vi convince? Da molte parti si propone di riallargare il raggio d’azione dell’appalto integrato.

No, noi restaimo convinti che la strada degli affidamenti su progetto esecutivo sia quella giusta. Anche dopo il Correttivo (che consente l’appalto integrato per progetti a netta prevalenza tecnologica, ndr), noi continuiamo a fare tutti gli appalti di lavori su progetto esecvutivo.

Subappalti, è un problema il tetto al 30% e l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori?

Il limite del 30% non è secondo noi un problema. Ci rendiamo invece conto della pesantezza e poi della scarsa efficacia dell’indicare la terna: non dà valore aggiunto e complica la verifica. Si potrebbe limitare l’obbligo di indicazione obbligatoria della terna dei subappaltatori a casi specifici, da indicare nel bando o avviso con cui si indice la gara.

Avete altri suggerimenti per semplificare le gare?

Due. Una sui costi della manodopera: art. 23 c. 16, si propone di eliminare l’obbligo per la SA di indicare i costi della manodopera nella documentazione a base di gara. Art 95 (Criteri di aggiudicazione dell’appalto) c 10, si propone di eliminare la previsione relativa alla verifica dei costi della manodopera prima dell’aggiudicazione, adempimento, questo, che comporta un rallentamento nella procedura di gara.
La seconda. Verifiche amministrative solo sull’aggiudicatario per procedure aperte: art. 60 (Procedure aperte) in un’ottica di semplificazione delle procedure di gara, si suggerisce di prevedere anche nell’ambito delle procedure aperte la possibilità di verificare i requisiti di partecipazione sul solo aggiudicatario.

Il sorteggio degli invitati nelle gare sottosoglia, per le imprese è un’idiozia, che premia il caso anziché la qualità delle imprese. Che ne pensa?

Noi non lo utilizziamo mai, se parliamo dell’Anas il problema non si pone.

Accordi quadro per la manutenzione programmata. Restano uno strumento utile, anche dopo i paletti posti dall’Anac?

Certo. E noi ci atteniamo a quanto condiviso con il MIT, dopo il parere Anac, ovvero ci asterremo dal pubblicare nuove gare per AQ di nuove opere mentre proseguiremo con gli AQ in tutti gli altri ambiti (manutenzione programmata).

Commissioni di gara con albo Anac per le gare OEPV, può funzionare il nuovo sistema?

Siamo favorevoli al nuovo sistema, a condizione che non allunghi il procedimento di affidamento e non imponga ulteriori adempimenti in capo alla SA.
16/04/2018 è stato pubblicato il DM 16/02/2018 “determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi” compensi.
L’ANAC con ulteriori Linee Guida, da emanarsi entro 3 mesi dalla pubblicazione DM di cui sopra (quindi entro 16/07/2018), disciplina:
a) le procedure informatiche per garantire la casualità della scelta;
b) le modalità per garantire la corrispondenza tra la richiesta di professionalità da parte della stazione appaltante e la sezione di riferimento dell’Albo;
c) le modalità per garantire la rotazione degli esperti.
d) le comunicazioni che devono intercorrere tra l’Autorità, SA e i commissari di gara per la tenuta e l’aggiornamento dell’Albo;
e) i termini del periodo transitorio da cui scatta l’obbligo del ricorso all’Albo.
Le linee guida fissano la data dalla quale saranno accettate le richieste di iscrizione all’Albo.
Con deliberazione che sarà adottata entro tre mesi dalla data di cui al periodo precedente (quindi entro 16/10/2018), l’ANAC dichiarerà operativo l’Albo e superato il periodo transitorio di cui all’art. 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici.

Contenzioso. Come va quello “nuovo”, generato negli ultimi due anni? Numero ricorsi e quantità. Molte imprese si lamentano che siete più “cattivi”, è vero? Dipende da voi o dal Codice?

Nel 2017 abbiamo avuto oltre 60 ricorsi, nel 2018 abbiamo avuto già 26 ricorsi. I ricorsi sono di più rispetto al passato perché abbiamo molte più aggiudicazioni. Però la % di incidenza sulle aggiudicazioni si è notevolmente ridotta rispetto al passato.
Se siamo più cattivi? Se difendersi con tutti gli argomenti vuol dire essere cattivi allora si, lo siamo diventati. Abbiamo notevolmente potenziato la difesa interna, la direzione appalti lavora a stretto contatto con la direzione legale, noi mettiamo a loro disposizione tutte le informazioni e l’esperienza nel ramo affidamenti e loro quella in materia giuridica e di contenzioso. I risultati che stiamo avendo sono molto positivi: vinciamo in oltre l’ 80% dei casi e siamo sempre informati in tempo reale di quanto avviene.

Arch. Paolo Capriotti

18/06/2018

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