Recentemente abbiamo lavorato su un contenzioso intricatissimo, tra un appaltatore, società in house di un concessionario autostradale e un consorzio stabile subappaltatore, la cosa che ci ha colpito molto è che l’appaltatore subappaltava esclusivamente la manodopera al subappaltatore, e su questo nessun problema, ma attraverso una gestione diretta cd. “a spot e regia” l’appaltatore gestiva direttamente l’organizzazione del cantiere.

Al che abbiamo iniziato a girare e rigirare la questione in riflessioni e analisi perché qualcosa non tornava.

Ebbene dopo circa un mese di lavoro sulla pratica, riserve, contabilizzazioni risarcimenti e solite ordinarie questioni si è dissolta la nebbia e abbiamo visto la cosa con maggiore chiarezza.

Il subappalto di sola manodopera come concepito, con organizzazione in capo all’appaltatore, poteva non trattarsi di subappalto ma prendeva i connotati di qualcosa di totalmente diverso.

Di fatto, l’aver subappaltato la sola manodopera e aver sottratto al subappaltatore l’organizzazione dei lavori e di riflesso una parte di responsabilità sulla corretta esecuzione, ha snaturato profondamento l’istituto del subappalto facendo perdere quei caratteri che lo contraddistinguono.

Vediamo di spiegare meglio le nostre riflessioni.

Abbiamo tutti sentito parlare di somministrazione di manodopera che nulla ha a che vedere con un subappalto di sola manodopera cd. cottimo.

SUBAPPALTO DI SOLA MANODOPERA CD. COTTIMO

L’art. 3 del Codice Contratti ci indica e chiarisce che il subappalto di sola manodopera è:

ggggg-undecies) «cottimo», l’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell’attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’importo totale dei lavori affidati al cottimista e non all’importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto dell’eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, di apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’appaltatore.

In pratica un subappaltato classico dove il materiale viene però fornitor dall’appaltatore.

SOMMINISTRAZIONE MANODOPERA O LAVORO INTERINALE

La riforma Biagi ha ampiamente rivisitato la normativa relativa al cosiddetto lavoro temporaneo o interinale, cambiando anche il nome dell’istituto in somministrazione di manodopera. La nuova disciplina deriva anche dalla riforma dei servizi per l’impiego, caratterizzata dalla compresenza di soggetti pubblici e privati impegnati nelle attività volte a fare incontrare domanda ed offerta di lavoro.

Nozione. La somministrazione consiste nella “fornitura professionale di manodopera” e consente a qualunque soggetto, – indicato come utilizzatore – di potersi rivolgere ad un altro, – chiamato somministratore e autorizzato in quanto iscritto nell’Albo istituito ad hoc – per utilizzare il lavoro di personale non assunto direttamente ma che risulta dipendente del somministratore.
Nell’ambito del rapporto di somministrazione, infatti, vanno distinti due contratti:
– Un primo contratto di natura commerciale, cosiddetto di somministrazione, stipulato tra l’utilizzatore e il somministratore;
– Un secondo contratto di lavoro che invece intercorre tra il somministratore e il lavoratore.

Finalità. La somministrazione si propone di offrire alle aziende un insieme di strumenti innovativi e più efficaci per reclutare le proprie risorse che garantiscano la trasparenza del mercato, in modo da offrire nuovi canali di inserimento soprattutto ai disoccupati, a chi è in cerca della prima occupazione e alle fasce deboli.

Il rapporto di lavoro temporaneo o interinale. E’ stato introdotto con il cosiddetto “pacchetto Treu”, legge 196/97, prevedendo la presenza dei tre soggetti che rimangono anche nella somministrazione: lavoratore, agenzia di lavoro temporaneo e l’impresa che necessita di nuovo personale. Il lavoratore svolge la sua prestazione lavorativa a favore dell’impresa utilizzatrice ma risulta assunto e retribuito dall’agenzia di lavoro temporaneo. L’azienda corrisponde all’agenzia l’ammontare del costo del lavoro sostenuto più il servizio di fornitura della manodopera.

L’utilizzatore. Può essere un’azienda privata oppure una pubblica amministrazione: non esistono infatti limiti alla stipulazione del contratto da parte dell’utilizzatore.

Il somministratore. Deve essere necessariamente un’ Agenzia per il lavoro, autorizzata appositamente all’esercizio dell’attività di somministrazione e iscritta pertanto nella relativa sezione dell’ “Albo informatico”. Le Agenzie per il lavoro in possesso di autorizzazione da parte dello Stato sono in grado di svolgere attività di: somministrazione di lavoro; intermediazione; ricerca e selezione del personale; supporto alla ricollocazione professionale. E’ inoltre ammesso un percorso di accreditamento da parte delle Regioni che permette alla Agenzie di operare a livello regionale e partecipare alla rete dei Servizi per l’impiego.
Le Agenzie autorizzate o accreditate devono essere iscritte nell’Albo istituito presso il ministero del Lavoro, che è dotato di una sorta di motore di ricerca, ed è suddiviso in cinque sezioni, una per ciascuna tipologia di attività che può essere svolta. Alla Direzione generale del mercato del lavoro spetta il compito di occuparsi della tenuta del registro elettronico, di acquisire le domande di iscrizione e la documentazione e di rilasciare, su richiesta, il certificato di iscrizione.

CONFINI TRA SOMMINISTRAZIONE MANODOPERA E SUBAPPALTO

La differenza tra i due istituti è semplice, in un caso c’è un subappaltatore che organizza con propria responsabilità i lavori, nell’altro  ci sono dei lavoratori interinali mandati a lavorare nell’organizzazione di un appaltatore previo pagamento delle somme all’Agenzia autorizzata che ha procurato la manodopera.

La differenza è

1) l’organizzazione: da una parte c’è dall’altra no

2) la natura dell’impresa: da una parte c’è un’impresa autorizzata (agenzia interinale) dall’altra no

Nel caso in esame il subappaltatore che doveva prestare la sola manodopera in un’organizzazione dei lavori a “spot e regia” in capo all’appaltatore, si trovava più a fare da agenzia interinale che il subappaltatore il che rendeva entrambi i soggetti sanzionabili in quanto il cosorzio stabile non era in nessun modo autorizzato a tale attività.

Non poteva poi trattarsi invece di distacco di manodopera genuino in quanto c’era un utile diretto per il subappaltatore e non un secco  rimborso spese dei costi salariali.

Ricordiamo che come succede tra subappalto e distacco manodopera, per la corretta definizione dell’istituto conta la sostanza e non il nome con il quale individuiamo i rapporti, in pratica contano gli aspetti caratterizzanti, a fondo pagina l’articolo pubblicato in precedenza che descriveva le differenze tra distacco e subappalto.

SOMMINISTRAZIONE MANODOPERA FRAUDOLENTA

In che cosa si potrebbe essere incappati allora?

Nel corpo del decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87, recante “Disposizioni urgenti per la dignità dei lavoratori e delle imprese”, cosiddetto “Decreto Dignità”, nel testo modificato dalla legge 9 agosto 2018, n. 96, di conversione, è stata disposta la reintroduzione del reato contravvenzionale di “somministrazione fraudolenta”.

Nel sistema sanzionatorio che governa oggi il fenomeno delle esternalizzazioni legalmente autorizzate (somministrazione di lavoro mediante Agenzia), la “somministrazione fraudolenta” torna, dunque, a rivestire il grado massimo di illiceità della condotta illecita di fornitura e utilizzo di manodopera con finalità elusive, integrando una specifica distinta fattispecie, penalmente rilevante, di natura contravvenzionale, a fronte delle sanzioni amministrative che, all’esito della depenalizzazione di cui al decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 8, colpiscono la somministrazione abusiva e l’utilizzazione illecita, con la sola eccezione del rilievo penale della condotta che coinvolge lavoratori minori non occupabili.

In effetti, non costituisce più ipotesi di reato, per effetto del decreto legislativo n. 8/2016, la somministrazione abusiva (art. 18, comma 1, decreto legislativo n. 276/2003) per cui a chi esercita attività di somministrazione di lavoro in assenza di apposita autorizzazione ovvero fuori dalle ipotesi previste ed espressamente autorizzate, originariamente punito con l’ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione, si applica ora la sanzione amministrativa proporzionale progressiva di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione, ma la sanzione da irrogare non può, in ogni caso, essere inferiore a euro 5.000, né superiore a euro 50.000.

Alle stesse sanzioni è soggetto chi effettua utilizzazione illecita, vale a dire chi impiega lavoratori facendo ricorso a soggetti non autorizzati o al di fuori dei limiti delle autorizzazioni rilasciate.

Nel caso in analisi, avendo perso il subappalto i caratteri peculiari ed essendo ricaduti probabilmente in una somministrazione di manodopera fraudolenta, entrambi i soggetti quindi dovevano essere sanzionati.

CONCLUSIONI

Come detto in precedenza, in molti articoli e corsi, bisogna fare massima attenzione a rispettare le norme sul subappalto, infrangerle ci potrebbe costare molto caro (risoluzioni contrattuali, sanzioni pesantissime, iscrizione casellario anac, condanna penale).

Non si può fare a meno di evidenziare che esiste una vera e propria sovrapposizione di pene amministrative e penali che dovrebbero tra l’altro essere semplificate.

Passatemi la battuta, è meglio un ergastolo che cadere nella multi pena di un subappalto illegittimo.

Ricordare quindi per prevenire ogni problema che:

  • il subappalto sotto al 2% non è automaticamente “non subappalto” si deve scomodare la manodopera;
  • gli autonomi non sono esenti dall’autorizzazione al subappalto;
  • il distacco di manodopera non è un aggiramento del subappalto è un’altra cosa;
  • ragioniamo per caratteristiche peculiari per definire gli istituti, non basta battezzare in un modo per definire con chiarezza la ricaduta o meno in subappalto, distacco o somministrazione;
  • impariamo poi a riconoscere distacchi non genuini e somministrazione di manodopera fraudolenta.

E’ tutto!

30/09/2018

Arch. Paolo Capriotti

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