Rubrica, sviste e trucchetti dalle stazioni appaltanti del Paese. N. 2

A Settembre 2017 abbiamo lanciato una rubrica con l’intento di portare a conoscenza di alcune brutte abitudini di stazioni appaltanti di tutta Italia in ambito di appalti pubblici.

Questo era il primo numero di introduzione:

http://www.gareappaltipubblici.it/rubrica-num-1-trucchi-e-trucchetti-dalle-stazioni-appaltanti-di-tutta-italia/

Le pratiche scorrette adottate dalle stazioni appaltanti spesso costituiscono ostacoli alla partecipazione e perciò una grave distorsione della concorrenza ma la questione sembra essere sottovalutata dagli attori del settore.

In altri casi, come quello che racconteremo oggi, riscontriamo delle vere e proprie infrazioni alla Norma.

Per volontà o per errore non è nostro compito dirlo.

Ora come promesso parliamo di un primo caso, riscontrabile abbastanza di frequente.

Come noto ai molti negli ultimi anni c’è stato un costante incremento dell’impiego della procedura negoziata, quella che la Merloni una volta chiamava trattativa privata.

Questo uso crescente è derivato dall’apertura della norma verso questa tipologia di gara, si pensi che oggi le procedure negoziate possono essere impiegate in maniera quasi libera per i lavori fino a 1.000.000 di euro, per servizi sociali fino a 750.000 euro, per servizi e forniture fino a 100.000 euro.

Il mercato delle procedure negoziate vale il 75 – 80 % del totale degli appalti quindi è abbastanza semplice da intuire che essere invitati o non essere invitati fa la differenza.

Il più delle volte chi più viene invitato più gare vince. E’ ovvio.

Prima la prassi poi la norma hanno definito che per poter scegliere gli invitati alla procedura negoziata le stazioni appaltanti debbono alternativamente:

  • o dotarsi di una albo fornitori – lavori da gestire attraverso criteri atti a produrre la rotazione degli inviti e l’equa distribuzione delle chance;
  • o effettuare una manifestazione di interesse per poter, attraverso avviso, ottenere più candidature degli operatori del mercato interessati e poi procedere alla selezione di un numero minimo di invitati veri e propri;

E’ chiaro che, i criteri predefiniti di gestione dell’albo nel primo caso e l’imprevedibilità assoluta del sorteggio nel secondo caso, sostengono quello che è il principio di parità di trattamento o non discriminazione che si voglia dire.

Negli ultimi tempi sembra essere andato in crisi il sistema dell’albo fornitori per ragioni di impossibilità di dare perfetta occasione alle imprese contenute negli elenchi.

Comunque non divaghiamo perché oggi parleremo della seconda possibilità, quella della manifestazione di interesse.

Ebbene abbiamo almeno appurato tre atteggiamenti scorretti o non perfettamente in linea con logica e regole.

Calcisticamente parlando alcune situazioni sono da cartellino giallo altre da rosso.

Partiamo dalla situazione più grave, quella da cartellino rosso.

IL SORTEGGIO A PORTE CHIUSE

La stazione appaltante può effettuare un sorteggio non pubblico per la selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito di manifestazione di interesse?

Chiaro che no! Per ovvi motivi di classica trasparenza ma anche per evitare che qualche RUP spregiudicato decida di invitare solo i suoi amici o che qualche amministratore intraprenda la via dell’invito territoriale per conquistare preferenze dai suoi cittadini votanti.

Più volte nell’ultimo anno mi hanno segnalato situazioni del genere. Con sorteggi non effettuati o non effettuati pubblicamente.

In molti casi le amministrazioni hanno dovuto annullare presi in castagna da qualche operatore particolarmente attento e informato.

In qualche altro caso, a segnalazione della svista da parte dell’impresa non sorteggiata, le Amministrazioni sono andate avanti nel procedimento sapendo che nessuno avrebbe mai affrontato un ricorso al TAR costoso per non prender niente, solo per annullare una procedura.

In tema di sorteggio degli appaltatori da invitare alla successiva procedura negoziata risulta di particolare rilievo il recente pronunciamento del Tar Basilicata n. 252/2017 per le precisazioni fornite anche in relazione al contenuto dell’articolo 36 del Codice degli appalti .

La norma che introduce le procedure negoziate in sostituzione del pregresso sistema di acquisizione in economia.

Nel caso di specie, la problematica ha interessato le modalità con cui la stazione appaltante deve condurre la procedura del sorteggio ovvero, se il sorteggio debba avvenire in seduta pubblica con la garanzia della riservatezza per evitare potenziali collusioni tra appaltatori o possa invece svolgersi alla sola presenza di una «commissione» ristretta e in seduta riservata.

La procedura bandita era finalizzata all’affidamento di lavori di demolizione prefabbricati, contenenti amianto, con successivo trasporto del materiale presso discariche autorizzate. Intento della stazione appaltante era quello di procedere con una procedura negoziata semplificata assicurando la competizione con la partecipazione di imprese scelte tramite sorteggio, e successivo invito, tra quelle che avessero manifestato interesse al partecipare alla competizione.

L’avviso pubblico richiedente la manifestazione di interesse precisava che «nel caso di presentazione di un numero» di imprese «maggiore di 15 (…), la stazione appaltante avrebbe proceduto alla selezione dei soggetti che non sarebbero stati invitati mediante sorteggio, alla presenza di due testimoni e del Responsabile per la Prevenzione della Corruzione del Comune».

La motivazione del sorteggio “riservato” veniva individuata nella necessità di «garantire la libertà di partecipazione e nel contempo evitare condizionamenti della gara (conoscenza delle imprese partecipanti e rimaste in gara), con la puntualizzazione che il verbale del sorteggio non sarebbe stato accessibile prima dell’inizio delle operazioni gara».

La ricorrente, prima ancora del sorteggio chiedeva espressamente che il sorteggio venisse effettuato in seduta pubblica, restando inascoltata considerato che l’ente procedeva comunque al sorteggio secondo le modalità indicate e la stessa ricorrente risultava estratta tra le imprese che non sarebbero state invitate alla procedura negoziata.

Circostanza che determinava l’impugnazione degli atti del procedimento per violazione delle linee guida Anac n. 4/2016 relative alle modalità pratiche da seguire negli affidamenti nel sotto soglia comunitario.

Le doglianze del ricorrente colgono nel segno atteso che, si legge in sentenza, «dal combinato disposto di cui ai (…) punti 4.1.5 e 4.2.3 delle citate linee guida del 26 ottobre 2016 si desume che la stazione appaltante deve effettuare il sorteggio degli offerenti da invitare in un’apposita seduta pubblica, alla quale possono assistere i rappresentanti di tutte le imprese che hanno presentato la domanda di partecipazione, ma con modalità tali da non far conoscere ai presenti le imprese sorteggiate».

E ciò può avvenire, a mero titolo esemplificativo, utilizzando dei codici numerici che consentano di mantenere l’anonimato dei soggetti estratti. La data della seduta dedicata al sorteggio ben può «essere indicata nell’avviso di indagine di mercato oppure con qualche giorno di anticipo nel sito internet della stazione appaltante».

Pertanto, verificato che la stazione appaltante aveva effettuato il sorteggio esclusivamente alla presenza del Responsabile del procedimento, del segretario comunale nella qualità di Responsabile per la prevenzione della corruzione, e di due testimoni, «senza consentire la presenza dei rappresentanti delle imprese partecipanti, come attestato con il verbale di sorteggio» è venuto a mancare il rispetto dei principi minimi di trasparenza e pubblicità.

Da ciò discende, prosegue il giudice, la necessità di annullare gli atti compiuti e l’esigenza per la stazione appaltante di ripetere l’intero procedimento, «e non solo del sorteggio», fin dal momento della pubblicazione dell’avviso a presentare manifestazioni di interesse anche perché, alcune offerte, risultavano oramai note per effetto dell’apertura delle buste.

Quindi il sorteggio deve essere pubblico.

Per concludere, come capire in anticipo se potremmo incappare in un sorteggio non pubblico?

Leggerete nel bando della manifestazione di interesse che la stazione appaltante effettuerà il sorteggio, in forma neutra e generica, senza specificare che verrà effettuato in forma pubblica.

In questo modo potrebbero provarci, per disattenzione o per altro, senza dover cadere in contradditorietà o falso.

Se non leggete nell’avviso che sarà effettuato il pubblico sorteggio informate il RUP sbadato per tempo.

Alla prossima puntata…

Arch. Paolo Capriotti

28/09/2017

© Riproduzione riservata Capriotti Appalti Solutions

 

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