Ormai da qualche anno portiamo avanti una rubrica per portare a conoscenza di alcune brutte abitudini delle stazioni appaltanti di tutta Italia, modi di fare che urtano bruscamente contro le regole che abbiamo voluto denunciare per solo spirito di migliorare le cose e non mandare nessuno in galera.

Già in alcuni casi abbiamo anticipato la Giurisprudenza su alcune situazioni che parevano illegittime per sproporzione e/o illogicità, era il caso dell’ infelice richiesta di obbligo di sopralluogo ante manifestazione interesse per cui l’ANAC ha chiuso in maniera tombale la questione dicendo che NON SI PUO’ FARE! Si veda in proposito il  comunicato del Presidente Raffaele Cantone del 18 luglio 2018 recante indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema del sopralluogo obbligatorio nella fase della manifestazione di interesse nelle procedure negoziate.

E’ di questi giorni un’altra buona notizia, quasi iniziamo a credere che l’ANAC ci legga e in qualche modo prenda in considerazione le nostre considerazioni, l’Autorità si è espressa con la Delibera n. 827 del 18/09/2019 sulle gare a tempo, è illegittimo selezionare i concorrenti sulla base dell’ordine di arrivo delle richieste di invito, avevamo trattato l’argomento in un precedente numero, altra questione risolta quindi.

Vista la buona notizia ci siamo rimessi a lavoro e usciamo oggi con un nuovo articolo della “Rubrica, sviste e trucchetti dalle stazioni appaltanti del Paese” anche perché nonostante si parli sempre più di lotta alla corruzione, di parità di trattamento, di equa distribuzione delle occasioni, alcune stazioni appaltanti insistono con trucchi per aggirare  la norma e favorire questo e quello.

Questo era l’elenco delle scorrettezze da trattare:

1- il sorteggio a porte chiuse; trattato

2- il sopralluogo ante manifestazione di interesse; trattato

3- il sorteggio a tempo, chi prima manifesta viene invitato; trattato

4- i finti invitati, inviti cinque risponde uno; trattato

5- la sottostima del valore dell’appalto per il rientro nella procedura negoziata o affidamento diretto;

6- il frazionamento artificioso in lotti;

7- l’aggregazione artificiosa in lotti;

8- l’abito su misura, quando il requisito di gara è sproporzionato;

9- l’obbligo di presa visione dei luoghi per conoscere chi e quanti partecipano;

10- la presa visione ristretta ad un solo giorno;

11- la presa visione a cui può partecipare il solo legale rappresentante;

12- criteri super discrezionali per l’OEPV;

13- la caccia all’errore nelle giustificazioni/spiegazioni di gara;

14 – la proroga perpetuamente eterna…;

15- la somma urgenza per niente somma ma solo urgenza;

16 – sbarramento escludente su criterio discrezionale nel caso di OEPV;

17- il promotore in ambito di concessioni con diritto di prelazione ma concessione non è;

18- l’invito territoriale per la filiera corta, invenzioni dal Trentino Alto Adige;

159- l’inserimento di prodotti e specifiche tecniche troppo specifiche;

20 – l’erronea volontaria collocazione in ambito fuori Codice (concessioni demaniali, convenzioni, opere effettuate da affittuari o concessionari su immobili pubblici, interventi privati con finanziamenti pubblici, ecc..);

21- appalti mascherati da vendita materiale (raccolta olii esausti, vendita legna su demanio, ecc..);

22- quando il trucco diventa elettronico;

23- la determina del 31 dicembre;

24- l’indagine di mercato che poi era una richiesta di offerta e viceversa;

24- la gestione fantasiosa dell’albo fornitori;

25- forzature su cooperative sociali di tipo B;

26- quando il servizio e/o la fornitura diventano lavoro, per restare sotto soglia;

Oggi tratteremo il punto 6, il frazionamento artificioso in lotti, pietra miliare per i furbetti delle stazioni appaltanti, l’A, B,C delle scorrettezze.

In materia di frazionamento artificioso, la norma di riferimento attuale, nell’ordinamento nazionale, è  l’articolo 35, comma 6, del decreto legislativo n. 50/2016, che impone “La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino.

Anche nelle Linee Guida n. 4 ANAC (approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate con delibera n. 206 del 1 marzo 2018), recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” troviamo quanto segue al punto 2.1: “Il valore stimato dell’appalto è calcolato in osservanza dei criteri fissati all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici. Al fine di evitare un artificioso frazionamento dell’appalto, volto a eludere la disciplina comunitaria, le stazioni appaltanti devono prestare attenzione alla corretta definizione del proprio fabbisogno in relazione all’oggetto degli appalti, specialmente nei casi di ripartizione in lotti, contestuali o successivi, o di ripetizione dell’affidamento nel tempo”.

In sostanza il RUP della stazione appaltante non può spezzettare l’appalto in parti d’opera per il solo scopo di eludere la norma e in particolare ridurre il numero di invitati o dimidiare la pubblicità, ad esempio nei casi più frequenti riscontrati il RUP spezzetta un intervento grande in tanti piccoli lavoretti di importo inferiore a 40.000 euro per poter affidare direttamente con assoluta libertà.

Quando la frammentazione segue i principi del codice e tende a favorire l’accesso all’appalto di piccole medie imprese in maniera del tutto legittima parliamo di divisione in lotti, la differenza con il frazionamento artificioso è che nella divisione in lotti si riducono i requisiti ma gli obblighi di pubblicità e tipologia di gara restano sul valore complessivo.

Facciamo un esempio per capire meglio, se un RUP deve tappare 120.000 euro di buche nella sua città potrebbe comportarsi nei due seguenti modi:

  • in maniera legittima potrebbe dividere il lavoro in quattro  lotti geografici, nord, sud, est ovest della città ciascuno di importo pari ad euro 30.000 e organizzare una gara su quattro lotti dove le regole della gara non sono quelle previste per 30.000 euro ma per il complessivo 120.000 euro, quindi si verifica l’impossibilità per il RUP di effettuare quattro affidamenti diretti ma vengono comunque abbattuti i requisiti di partecipazione che restano sul valore parziale favorendo la partecipazione di imprese che possono concorrere per il lavoro di euro 30.000 (non potrebbero concorrere su un unico lavoro di 120.000 euro);
  • in maniera fraudolenta il RUP  potrebbe “ricordarsi” una volta ogni due tre mesi che deve realizzare 30.000 euro di lavori, una volta nella parte est della citta, poi a sud, e via di seguito, in questo modo fingendo una impossibilità di programmazione unitaria del lavoro il RUP potrebbe procedere a quattro affidamenti diretti disgiunti tra loro a chi meglio lo aggrada o per peggio dire a chi si ricorda di portare una cesta a Natale.

Per quanto detto il RUP diligente dovrebbe programmare unitariamente gli interventi e poi procedere alla divisione in lotti così da ridurre i requisiti di gara e favorire l’accesso all’appalto delle PMI.

Quando c’è un frazionamento artificioso c’è una palese mancata programmazione del RUP che compra volutamente a rate al fine di poter gestire arbitrariamente la commessa con affidamenti diretti.

E’ il caso del RUP  calabrese, bomber assoluto del frazionamento artificioso, che per il triennio 2016-2019, su n. 39 procedure di gara avviate dalla stazione appaltante per la gestione, ordinaria e/o straordinaria, del servizio di manutenzione idrica comunale, n. 36 sono statti affidati con affidamenti diretti privi di confronto concorrenziale, dei quali n. 30 hanno avuto come destinatario il solito operatore.

Il fortunato operatore economico è stato destinatario  di affidamenti per un importo di  circa 600.000 euro senza alcuna procedura selettiva o comparativa, ma soltanto mediante affidamenti diretti reiterati in importi sotto la soglia di Euro 40.000,00 cadauno.

La questione è stata trattata dal Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 12 aprile 2019, n. 813 che ha accolto il ricorso di un operatore economico per mancato rispetto del principio di rotazione.

La ricorrente ha lamentato la reiterata violazione del principio di rotazione da parte della stazione appaltante e certamente si sarà anche verificato il frazionamento artificioso della commessa che però non essendo competenza del giudice amministrativo viene solo sfiorata la trattazione della questione.

La Corte di Cassazione, con sentenza del 11.06.2018 n. 26610, ha infatti ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio il RUP di una Stazione Appaltante perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale ad una Ditta, aveva artificiosamente frazionato un appalto (vedasi disciplina ex art. 35 d.lgs. n. 50/2016) avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell’importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, così procedendo ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario (a suo tempo in vigore), senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre ditte.

In particolare, “la macroscopica illegittimità della procedura seguita, secondo le corrette valutazioni dei giudici del merito, denota a chiare lettere l’elemento soggettivo del dolo intenzionale, ossia la rappresentazione e la volizione dell’evento come conseguenza diretta e immediata della condotta dell’agente e obiettivo primario da costui perseguito e risulta inequivocabilmente orientata a procurare il vantaggio patrimoniale alla società assegnataria dei lavori, finalità rispetto alla quale non rileva la circostanza che la ditta avesse poi direttamente eseguito buona parte dei lavori e non, come da originaria contestazione, solo una parte mentre la parte restante era stata affidata in subappalto (…). Il dolo, inoltre, prescinde dall’accertamento dell’accordo collusivo con la persona che si intende favorire, potendo essere desunta anche dalla macroscopica illegittimità dell’atto (Sez. 3, n. 57914 del 28/09/2017, Di Palma e altri, Rv. 272331).

Come noto, ai fini del perfezionamento del reato di abuso d’ufficio assume rilievo il concreto verificarsi (reale o potenziale) di un ingiusto vantaggio patrimoniale che il soggetto attivo procura con i suoi atti a se stesso o ad altri, ovvero di un ingiusto danno che quei medesimi atti procurano a terzi. È, quindi, necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, perché connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia e nel caso comprovato dal favoritismo accordato (…) assicurandole l’appalto, frazionato in cinque ordinativi, e con l’intenzione di arrecarle un vantaggio, evitando la gara”.

Avete dubbi sul fatto che un RUP furbetto spezzetta le commesse per servire i soliti amici?

Verificate sull’albo pretorio del Comune se c’è una ricorrenza di lavori, di solito sono menutentivi, che vengono sempre affidati direttamente ai soliti operatori e muovetevi di conseguenza, per il frazionamento artificioso non occorre spendere denari per ricorsi al TAR basta una segnalazione alla procura della repubblica per reato di abuso d’ufficio senza nemmeno il costo di una marca da bollo.

Ci lasciamo in fine con una citazione del Dott. Michele Corradino anima e cuore dell’Anticorruzione:

“La corruzione e il malaffare si nutrono di burocrazia. Crescono al crescere della complessità degli oneri burocratici e della proliferazione normativa che fanno diventare i funzionari arbitri del procedimento amministrativo, aprendo la strada dell’illecito a quelli disonesti” .

E’ tutto.

08/10/2019

Arch. Paolo Capriotti

© Riproduzione riservata Capriotti Appalti Solutions

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