Illeciti professionali e obbligo di dichiarazione – Art. 80 comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016

In un precedente articolo del 17/03/2018 [http://www.gareappaltipubblici.it/illeciti-professionali-proviamo-a-riassumere/] cercavamo di fare chiarezza sulla questione delle esclusioni derivanti gli illeciti professionali facendo un quadro riassuntivo della normativa vigente.

In particolare avevamo affermato che “è soprattutto e innanzitutto l’operatore economico, nelle dichiarazioni contenute nel DGUE, che deve fornire ogni indicazione relativa a possibili illeciti professionali precedenti, così da consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del provvedimento segnalato nonché delle successive misure riparatorie adottate che, a loro volta, devono essere indicate nel DGUE”.

In seguito a ciò che avevamo in qualche modo anticipato, importanti indicazioni sono arrivate da due sentenze del Consiglio di Stato, sez. V.

La sezione, con la sentenza n. 3592 del 11 giugno 2018, facendo riferimento all’art. 80 comma 5 lett. c), ha affermato che è attribuito “alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti. Costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione. Tenuto conto dell’ampia formulazione della norma e in assenza di indicazioni di segno contrario, deve inoltre ritenersi che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non siano solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle esterne a detta procedura.”

Quindi spetta solo alla stazione appaltante e non al concorrente la discrezionalità riguardo la fondatezza dei requisiti di affidabilità di cui all’art. 80 del D. Lgs. n.50/2016.

Un’ulteriore e fondamentale precisazione giunge con la sentenza n. 5500 del Consiglio di Stato, sez. V, del 24/09/2018 in cui in particolare si afferma che “l’odierna appellante era tenuta a dichiarare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, rientrando nell’ambito dell’obbligo dichiarativo di cui si discute tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, avessero dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della (valutata) commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale.

[…] La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità e professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione – alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Non si rilevano validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375).

Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.

La dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale non può che comportare l’esclusione della concorrente, la quale, celando un importante precedente sui gravi illeciti professionali, si è così posta al di fuori della disciplina della gara, non consentendo alla stazione appaltante potesse svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo.”

Da ciò consegue che in sede di partecipazione alle gare d’appalto ogni operatore è tenuto a dichiarare in maniera estensiva e a comunicare alla stazione appaltante qualsiasi situazione precedente che possa rilevare sotto il profilo professionale.

Riteniamo utile ricordare che le Linee guida ANAC n. 6, al par. 5, indicano che “la durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 del codice è stabilita ai sensi del comma 10 del predetto articolo. Essa è pari a cinque anni, se la sentenza penale di condanna non fissa la durata della pena accessoria; è pari alla durata della pena principale se questa è di durata inferiore a cinque anni. La durata dell’interdizione è pari a tre anni, decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto individuata ai sensi delle presenti linee guida, ove non sia intervenuta una sentenza penale di condanna”

Invitiamo pertanto le imprese a dichiarare:
– condanne esecutive per reati fallimentari, tributari, urbanistici e/o di abusivo esercizio di una professione;
– risoluzioni contrattuali;
– condanne al risarcimento del danno o altre sanzioni;
– inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;
– carenze del prodotto o servizio fornito;
– adozione di comportamenti scorretti;
– ritardi negli adempimenti;
– errori professionali nell’esecuzione del contratto;
– altro.

Consigliamo di prendere visione delle Linee guida ANAC per avere un quadro completo sulle situazioni che possano rilevare sotto il profilo professionale.

Linee guida n. 6 ANAC

 

04/10/2018
Dott. Alessandro Lattanzi

Somministrazione di personale, subappalto di sola manodopera, distacco di manodopera. Quali differenze? Quali problematiche nascoste?

Categoria scorporabile inferiore a 150.000 € e dichiarazione requisiti art. 90 d.P.R. 207/2010

Corso di formazione per tecnici e rup sulle riserve “di nuova generazione” 26/10/2018

Il 26 Ottobre 2018 dalle ore 9.30 alle ore 16.30 presso l’Hotel David Palace, Porto San Giorgio (FM) presenteremo il corso di formazione/aggiornamento sulle riserve e sugli strumenti per la prevenzione della controversie in fase di esecuzione del contratto d’appalto pubblico.

Il corso è rivolto a pubbliche e amministrazioni e operatori economici.

I relatori del corso sono: l’Avv. Emilia Piselli dello studio legale Piselli and Partners di Roma e l’Arch. Paolo Capriotti della Capriotti Appalti Solutions.

Per maggiori informazioni e scrizione al corso vai al link:

 

Rubrica, sviste e trucchetti dalle stazioni appaltanti del Paese. N. 4

Oltre un anno fa abbiamo avviato una rubrica per portare a conoscenza di alcune brutte abitudini delle stazioni appaltanti di tutta Italia.

Modi di fare che urtano bruscamente contro i principi del trattato che abbiamo voluto denunciare per solo spirito di migliorare le cose e non mandare nessuno in galera.

In uno dei numeri precedenti avevamo trattato il tema infelice della richiesta di obbligo di sopralluogo ante manifestazione interesse.

Per buona pace di alcuni RUP , che tentavano stupidamente di disincentivare a tutti i costi la partecipazione alla gara, l’ANAC ha chiuso in maniera tombale la questione dicendo che NON SI PUO’ FARE! Si veda in proposito il  comunicato del Presidente Raffaele Cantone del 18 luglio 2018 recante indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema del sopralluogo obbligatorio nella fase della manifestazione di interesse nelle procedure negoziate.

Chissà che ci abbiano letto gli amici dell’ANAC.

Vista la buona notizia di aver addrizzato un torto ci siamo rinvigoriti e usciamo oggi con un nuovo articolo della “Rubrica, sviste e trucchetti dalle stazioni appaltanti del Paese” anche perché nonostante si parli sempre più di lotta alla corruzione, di parità di trattamento, di equa distribuzione delle occasioni, alcune stazioni appaltanti insistono con trucchi per aggirare  la norma e favorire questo e quello.

Avevamo anticipato che avremmo trattato delle cattive abitudine più frequenti sperando che nel solo richiamarle qualcuno avrebbe abbandonato il malcostume ma invece …

Questo era l’elenco delle scorrettezza:

1- il sorteggio a porte chiuse;

2- il sopralluogo ante manifestazione di interesse;

3- il sorteggio a tempo, chi prima manifesta viene invitato;

4- i finti invitati, inviti cinque risponde uno;

5- la sottostima del valore dell’appalto per il rientro nella procedura negoziata o affidamento diretto;

6- il frazionamento artificioso in lotti;

7- l’aggregazione artificiosa in lotti;

8- l’abito su misura, quando il requisito di gara è sproporzionato;

9- l’obbligo di presa visione dei luoghi per conoscere chi e quanti partecipano;

10- la presa visione ristretta ad un solo giorno;

11- la presa visione a cui può partecipare il solo legale rappresentante;

12- criteri super discrezionali per l’OEPV;

13- la caccia all’errore nelle giustificazioni/spiegazioni di gara;

14 – la proroga perpetuamente eterna…;

15- la somma urgenza per niente somma ma solo urgenza;

16 – sbarramento escludente su criterio discrezionale nel caso di OEPV;

17- il promotore in ambito di concessioni con diritto di prelazione ma concessione non è;

18- l’invito territoriale per la filiera corta, invenzioni dal Trentino Alto Adige;

159- l’inserimento di prodotti e specifiche tecniche troppo specifiche;

20 – l’erronea volontaria collocazione in ambito fuori Codice (concessioni demaniali, convenzioni, opere effettuate da affittuari o concessionari su immobili pubblici, interventi privati con finanziamenti pubblici, ecc..);

21- appalti mascherati da vendita materiale (raccolta olii esausti, vendita legna su demanio, ecc..);

22- quando il trucco diventa elettronico;

23- la determina del 31 dicembre;

24- l’indagine di mercato che poi era una richiesta di offerta e viceversa;

24- la gestione fantasiosa dell’albo fornitori;

25- forzature su cooperative sociali di tipo B;

26- quando il servizio e/o la fornitura diventano lavoro, per restare sotto soglia;

Quando era un po’ che non vedevamo furbi girare, ecco che ci imbattiamo nuovamente in una stazione che sfrutta il trucco numero 3 dell’elenco, il sorteggio a tempo, chi prima manifesta viene invitato; una fantasiosa tipologia di selezione che prevede che a seguito di manifestazione di interesse per la richiesta di invito alla procedura negoziata (copio incollo dal bando):

“Saranno invitati a presentare l’offerta almeno 10 operatori individuati con le prime manifestazioni di interesse tra quelle pervenute e ammesse. A tal fine sarà valido l’ordine d’arrivo del protocollo del Comune.”

Chi prima arriva meglio alloggia potremmo dire.

Ma siamo imprenditori o corridori?

E soprattutto non andrà a finire che un minuto dopo la pubblicazione dell’avviso arriveranno dieci richieste da operatori vicini alla stazione appaltante?

Stendiamo un velo pietoso e non commentiamo la fantasiosa scelta che oltre a denigrare la professionalità imprenditoriale non trova nessun supporto in norme e linee guida.

Diciamo solo che se il RUP pensa di suggerire ai suoi amici la prossima uscita dell’avviso per favorire loro, e tagliare fuori il resto del mondo, commette probabilmente almeno due reati:

  • Articolo 326 Codice penale Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio (pena reclusione da sei mesi a tre anni)
  • Articolo 353 bis Codice penale Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (pena da sei mesi a cinque anni)

Ne vale la pena? Fate un po’ voi …

Abbiamo fatto per tre volte richiesta di accesso agli atti  per conoscere i nomi dei selezionati e capire il giorno e l’ora di arrivo delle loro manifestazioni ma al terzo sollecito tutto ancora tace.

Vi aggiorneremo sulle evoluzioni ella vicenda che riguarda un piccolo comune dell’Umbria.

Ci lasciamo in fine con una citazione del Dott. Michele Corradino anima e cuore dell’Anticorruzione:

“La corruzione e il malaffare si nutrono di burocrazia. Crescono al crescere della complessità degli oneri burocratici e della proliferazione normativa che fanno diventare i funzionari arbitri del procedimento amministrativo, aprendo la strada dell’illecito a quelli disonesti” .


Allegoria del Buono e Cattivo Governo, A. Lorenzetti, Siena 1339

Alla prossima puntata.

11/08/2018

Arch. Paolo Capriotti

© Riproduzione riservata Capriotti Appalti Solutions

POTREBBE INTERESSARTI