Riforma del nuovo Codice degli appalti: approvato dal Governo il Ddl Delega

Lo scorso 28 febbraio 2019 il Consiglio dei Ministri ha approvato una serie di disegni di legge delega finalizzati a realizzare decreti legislativi per le semplificazioni e lo specifico riordinamento normativo.

La Delega in materia di riforma degli appalti pubblici, se venisse approvata dal Parlamento, autorizzerebbe il Governo ad adottare “un nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, ovvero modificandoli per quanto necessario.”

La bozza del Ddl, seppur scarna (due articoli contenuti in cinque pagine), si prefigge chiaramente l’obiettivo di abbandonare l’attuale impianto normativo che, con i numerosi provvedimenti attuativi previsti non ancora definiti, rimane in larga parte incompiuto.

L’articolo 1 contiene una serie di principi direttivi che offrono spunti interessanti per comprendere verso quale direzione ha intenzione di muoversi il Governo:

– volontà di aderire alle direttive europee con discipline opportunamente differenziate negli appalti di lavori, servizi e forniture e “apposita regolamentazione per l’«affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato, formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”

– possibili novità in materia di contenzioso con l’intenzione di “razionalizzare i metodi di risoluzione delle controversie, anche alternativi ai rimedi giurisdizionali, riducendo gli oneri di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento”

– intervento generale di riordino della centralizzazione delle gare intervenendo sulle attuali centrali di committenza e soggetti aggregatori muovendosi verso gli appalti di lavori gestiti dalla piattaforma Consip. I due principi e criteri direttivi contenuti alle lettere m) e n) dell’art. 1, comma 2 indicano quanto segue:

– “riordinare e riorganizzare l’attuale disciplina concernente le centrali di committenza e i soggetti aggregatori, con riferimento agli obblighi e alle facoltà inerenti al ricorso agli strumenti di acquisto e negoziazione messi a disposizione dagli stessi e provvedere all’introduzione di strumenti di controllo sul rispetto della disciplina in materia di razionalizzazione della spesa per gli acquisti delle pubbliche amministrazioni” [lettera m)]

– “promuovere lo sviluppo di forme di acquisto di beni, servizi e lavori gestite attraverso i sistemi informatici di negoziazione, anche in modalità ASP (Application Service Provider) messi a disposizione da Consip Spa e dai soggetti aggregato” [lettera n)]

possibilità per le imprese di detrarre gli oneri di gara informativi e amministrativi [art.1, lettera v)]

– “armonizzare, semplificare e razionalizzare la disciplina dei controlli, ad eccezione di quelli fiscali” con l’obiettivo di realizzare un sistema di controlli su imprese e professionisti le cui attività “siano svolte in modo da recare il minore intralcio possibile al normale esercizio delle attività, tenendo conto dell’esito delle verifiche e delle ispezioni già effettuate”.

Nel testo del Ddl viene specificato che verranno acquisiti i pareri della Conferenza unificata, Consiglio di Stato e Anac, i quali avranno 45 giorni per formulare i loro pareri e comunque, trascorsi 45 giorni “il Governo può comunque procedere”. Per le commissioni parlamentari, invece, “se il termine previsto per l’espressione del parere cade nei trenta giorni che precedono la scadenza del termine previsto per l’esercizio della delega o successivamente, la scadenza medesima è prorogata di novanta giorni”. Se poi il Governo non riterrà di conformarsi alle indicazioni del Parlamento, avrà la possibilità di rispondere “con le proprie osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e motivazione”. Le Commissioni potranno replicare entro 10 giorni ma “decorso tale termine, i decreti possono comunque essere adottati”.

Il regolamento attuativo, invece, dovrà arrivare al massimo entro due anni dall’entrata in vigore del nuovo codice.

 

Per un’approfondita consultazione riportiamo di seguito il Disegno di Legge Delega.

DDL DELEGA_APPALTI

 

04/03/2019

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2019: le modifiche in vigore al Codice degli Appalti

I vari rumor e bozze legislative circolati negli ultimi mesi del 2018 avevano fatto pensare a imminenti e profonde modifiche al D.lgs. n. 50/2016, in realtà le variazioni al Codice hanno riguardato piccoli aspetti e sono state dettate dai recenti provvedimenti legislativi emanati dal Governo.
Andiamo ad analizzare quali sono le modifiche significative.

– Innalzamento soglia obbligo di ricorso al Mepa

L’art. 1, comma 130 della Legge di Bilancio 2019 ha modificato l’articolo 1, comma 450 della Legge n. 296 del 27/12/2006, innalzando da 1.000€ a 5.000€ la soglia per non ricorrere obbligatoriamente al Mepa: questa variazione riguarda l’acquisto di beni e servizi e non i lavori e i servizi tecnici per l’ingegneria e l’architettura che non richiedono l’obbligo di utilizzo del mercato elettronico.

 

– Articolo 80

Il D.L. Semplificazioni, in vigore dallo scorso 15 dicembre, ha modificato il comma 5 dell’articolo 80 del Codice, facendo diventare tassativa l’elencazione contenuta nella lettera c) e sostituendola nel modo seguente:
“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6 qualora:
[…]
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Ricordiamo un nostro articolo dello scorso ottobre in cui analizzavamo diverse importanti sentenze del Consiglio di Stato riguardanti gli illeciti professionali e i relativi obblighi di dichiarazione [http://www.gareappaltipubblici.it/illeciti-professionali-e-obbligo-di-dichiarazione-art-80-comma-5-del-d-lgs-n-50-2016/]

 

– Affidamento lavori

L’art. 1, comma 912 della Legge di Bilancio 2019 specifica che “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro”.

Quindi fino al 31 dicembre 2019 vale quanto segue:

– per lavori di importo tra 40.000€ e 150.000€: si passa da una procedura negoziata con invito di almeno 10 imprese selezionate tramite indagine di mercato o elenchi di operatori alla possibilità da parte della stazione appaltante di procedere all’affidamento diretto previa consultazione di almeno 3 operatori economici;

– per lavori di importo tra 150.000€ e 350.000€: procedura negoziata con almeno 10 operatori economici. La norma quindi rinvia alle attuali regole indicate dal Codice limitandosi a ridurre da 15 a 10 il numero delle imprese da invitare.

Restano comunque validi i “principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle micro-imprese, piccole e medie imprese”. Sarà importante, quindi, che le stazioni appaltanti si impegnino a disciplinare i criteri e le motivazioni per i quali ricorrere all’affidamento diretto dei lavori, in modo da muoversi realmente verso la velocizzazione delle procedure urgenti all’insegna della massima trasparenza.

 

Una riflessione

Poiché le procedure negoziate valgono più del 70% del valore degli appalti totali del Paese, riteniamo molto probabile un ricorso massiccio a tale procedura di affidamento semplificata.

Per gli affidamenti sottosoglia descritti in precedenza la selezione degli operatori economici da invitare avviene perciò con due modalità:

1) attraverso avvisi specifici di manifestazione di interesse al quale deve seguire un sorteggio degli operatori da invitare;

2) attraverso “pescaggio” dagli elenchi fornitori precostituiti dalla stazione appaltante garantendo rotazione e par condicio tra i soggetti presenti in elenco.

Di conseguenza l’operatore economico, per potersi garantire la partecipazione alla procedura negoziata, deve muoversi su due fronti: monitorare gli avvisi di manifestazione di interesse (sperando in un fortunato sorteggio) o iscriversi agli elenchi redatti dalle stazioni appaltanti (attendendo l’invito con la garanzia offerta dal principio di rotazione).

Cogliamo quindi l’occasione per ricordare alle imprese lettrici che da tempo, oltre al nostro servizio di banche dati bandi e esiti di gara, mettiamo a disposizione gli schemi di iscrizione agli elenchi fornitori/lavori aggiornati alle ultime norme e una mailing list di posta certificata delle stazioni appaltanti prescelte rinnovata di recente e in fase di ampliamento.

Per maggiori informazioni consultate il nostro sito al seguente link: http://www.gareappaltipubblici.it/iscrizione-albi-fornitori-e-lavori-pubblica-amministrazione/

 

15/01/2019

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Un codice scritto male da rivedere subito

Da un articolo di Mauro Salerno da Edilizia e Territorio del 11/01/2019 il cui contenuto non possiamo che condividere e approvare integralmente.

«Un codice monco, privo dei contrappesi annunciati per bilanciare l’aumentata discrezionalità concessa alle stazioni appaltanti».

E dunque per questo da rivedere al più presto. Per quanto sostanzialmente obbligata, la scelta dell’Anticorruzione di rinviare al 15 aprile l’entrata in vigore dell’albo nazionale dei commissari di gara, per i costruttori, si traduce in nuovo indice dell’inefficacia delle riforma degli appalti varata ad aprile 2016.

«Il refrain che ha accompagnato il varo del nuovo codice – attacca Edoardo Bianchi, vicepresidente dell’Associazione nazionale costruttori con delega ai lavori pubblici – era che l’aumento di discrezionalità legato all’uso generalizzato dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stato controbilanciato dalla presenza di due forti pilastri della nuova architettura normativa: da una parte la qualificazione delle stazioni appaltanti, che avrebbe dovuto innalzare il livello di competenza e professionalità degli enti e dall’altra l’obbligo di servirsi di commissioni giudicatrici formate da tecnici indipendenti.

A oggi del primo contrappeso non c’è traccia mentre il secondo è stato rinviato, e speriamo basti , di altri tre mesi».

I costruttori danno atto all’Anac di aver fatto tutti i passi necessari per mettere in piedi l’albo per tempo, ma non sono d’accordo sull’interpretazione secondo la quale la penuria di iscrizioni sarebbe da addebitare all’incertezza normativa sul futuro assetto del codice. «L’albo è stato aperto subito dopo l’estate – aggiunge il vicepresidente dell’Ance -: chi voleva iscriversi l’ha fatto. Se proprio vogliamo interrogarci sui motivi del mancato appeal , forse andrebbero ricercati nei vincoli di incompatibilità».

Giudicati «imprescindibili», vista la delicatezza del compito, ma che «rischiano di tenere fuori i professionisti che hanno più lavoro». Se fosse così, aggiunge ancora Bianchi si aprirebbe pure la questione delle competenze di chi si iscrive all’albo «ed è chiamato a giudicare il lavoro di professionisti e imprese magari molto più apprezzati sul mercato».

Il punto vero per i costruttori rimane comunque la mancata attuazione che indebolisce tutta la struttura della riforma del 2016. «Ad aprile saranno passati tre anni dall’entrata in vigore del codice. Cantone dice che finora è stato applicato poco e male e che per questo non è possibile giudicarlo fino in fondo. Condividiamo in pieno la prima osservazione: è stato applicato poco e male. Ma passati tre anni, proprio per questo, ci domandiamo se è davvero stato scritto così bene».

Rubrica, sviste e trucchetti dalle stazioni appaltanti del Paese. N. 5

Torniamo dopo qualche mese a trattare della nostra rubrica che come intuibile dal titolo racconta di alcune furbate pensate all’interno delle stazioni appaltanti per favorire questo o l’altro imprenditore. Sistemi non troppo ben congeniati in base a quello che abbiamo visto nelle scorse puntate.

Avevamo stilato un elenco delle cattive abitudine che, anche se raccontate in maniera scherzosa, nei più dei casi riguardano vere e proprie condotte penalmente rilevanti.

Questo era il libro nero della scorrettezza:

1- il sorteggio a porte chiuse;

2- il sopralluogo ante manifestazione di interesse;

3- il sorteggio a tempo, chi prima manifesta viene invitato;

4- i finti invitati, inviti cinque risponde uno;

5- la sottostima del valore dell’appalto per il rientro nella procedura negoziata o affidamento diretto;

6- il frazionamento artificioso in lotti;

7- l’aggregazione artificiosa in lotti;

8- l’abito su misura, quando il requisito di gara è sproporzionato;

9- l’obbligo di presa visione dei luoghi per conoscere chi e quanti partecipano;

10- la presa visione ristretta ad un solo giorno;

11- la presa visione a cui può partecipare il solo legale rappresentante;

12- criteri super discrezionali per l’OEPV;

13- la caccia all’errore nelle giustificazioni/spiegazioni di gara;

14 – la proroga perpetuamente eterna…;

15- la somma urgenza per niente somma ma solo urgenza;

16 – sbarramento escludente su criterio discrezionale nel caso di OEPV;

17- il promotore in ambito di concessioni con diritto di prelazione ma concessione non è;

18- l’invito territoriale per la filiera corta, invenzioni dal Trentino Alto Adige;

159- l’inserimento di prodotti e specifiche tecniche troppo specifiche;

20 – l’erronea volontaria collocazione in ambito fuori Codice (concessioni demaniali, convenzioni, opere effettuate da affittuari o concessionari su immobili pubblici, interventi privati con finanziamenti pubblici, ecc..);

21- appalti mascherati da vendita materiale (raccolta olii esausti, vendita legna su demanio, ecc..);

22- quando il trucco diventa elettronico;

23- la determina del 31 dicembre;

24- l’indagine di mercato che poi era una richiesta di offerta e viceversa;

24- la gestione fantasiosa dell’albo fornitori;

25- forzature su cooperative sociali di tipo B;

26- quando il servizio e/o la fornitura diventano lavoro, per restare sotto soglia;

Oggi tratteremo un classicissimo: i finti invitati, inviti cinque risponde uno.

Questo trucchetto penalmente rischiosissimo  preclude la compiacenza di più soggetti: il RUP che seleziona gli invitati per la procedura negoziata e gli operatori economici invitati che si accordano per raggiungere un risultato e spartire la torta.

Il sistema gira tutto sulla scelta arbitraria dei soggetti da invitare, questi soggetti scelti debbono conoscersi e debbono essere d’accordo per poter avere tutti giovamento.

Pertanto il RUP o sceglie arbitrariamente la cricca da invitare di sua fantasia, oppure pesca a suo piacimento con un sorteggio non in seduta pubblica, oppure sceglie senza un apparente criterio dall’albo fornitori diligentemente precostituito dove sono nascosti gli imprenditori amici.

Ribadiamo che i temi trattati sono stati riscontrati da un’attenta osservazione dall’esterno del mondo appalti e non perché chi scrive sia solito impiegare metodi fraudolenti, se ne scriviamo è solo per disincentivare queste pratiche scorrette.

Chiaramente il fatto che sono invitati cinque, dieci, o quindici soggetti non cambia la questione.

Approfittiamo per evidenziare agli amici imprenditori che anche solo dire ad un collega, a proposito di una gara, di partecipare o non partecipare per qualsivoglia motivo si rischia la turbativa o astensione, si vedano in proposito gli artt. 353, 353 bis, 354 del codice penale.

Interessante rilevare come i tre articoli del codice penale siano in qualche modo sbilenchi sulla previsione della pena, per le turbative ci sono pene molto salate mentre per l’astensione, per il quale si turba egualmente la regolarità dell’asta, c’è una pena molto inferiore, lasciamo l’argomento a qualche penalista che vorrà delucidarci il perché di questo assetto di pene.

Agli stessi reati 353 e 353 bis soggiace il RUP che con leggerezza chiama al suo amico imprenditore locale per fargli sapere solamente che la prossima settimana uscirà quel bando tanto atteso, par condicio violata ed esito della gara probabilmente distorto, condanna per il RUP ci potrebbe stare.

Ma per tornare al nostro sistema di invito e gara pilotata come fare ad accorgersene?

Nel rilevare e studiare le statistiche di aggiudicazione abbiamo notato in questi anni che in alcune gare, presso particolari stazioni appaltanti, ricorreva con frequenza uno strano dato statistico.

Di tanti invitati alla procedura negoziata rispondeva uno o comunque pochi operatori e con ribassi molto esigui.

Certo che non abbiamo certezza che gli invitati si fossero messi d’accordo per far aggiudicare favorevolmente l’appalto ad un soggetto, ma lavorando quotidianamente con imprenditori abbiamo assoluta certezza che a fronte di un invito ad una procedura negoziata nessun imprenditore si tirerebbe indietro se non un 10/20% al massimo.

Perché l’imprenditore degli appalti vive di piccole chance e sa che un invito ad una negoziata anche per pochi euro su di un cucuzzolo di una montagna non si può sprecare.

Attenzione quindi alle statistiche di gara, se le possediamo noi figuriamoci chi è deputato al controllo.

22/12/2018

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