La sospensione dell’esecuzione della pubblica commessa come eccezione di inadempimento in caso di mancati pagamenti

Riportiamo un interessante articolo dell’avv. Andrea Accardo, Partner dello Studio Legale SLATA pubblicato on line su Diritto 24 rubrica del Sole 24 Ore.

E’ sempre più frequente che gli appaltatori si trovino a fare i conti con ritardi, spesso non trascurabili, di pagamenti ed incassi da parte della Pubblica Amministrazione, con esposizioni finanziarie crescenti e molte volte non ristorate dalla mera applicazione degli interessi previsti dalla Legge e dai Capitolati, al punto da ricercare altre e più incisive contromisure da poter porre in essere.

In ambito civilistico, si rinviene la previsione dell’art. 1460 che disciplina l’eccezione di inadempimento, e facoltizza il contraente di un contratto a prestazioni corrispettive, di rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione se l’altro non adempie.

Il codice civile, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione (tra le tante, Cass. Civ., Sez. I, 27.10.2016, n. 21740) trova pacifica applicazione anche negli appalti pubblici.
A dire il vero già da tempo la Cassazione aveva riconosciuto all’appaltatore la facoltà di negare la propria prestazione, e quindi sospendere i lavori, nei confronti della pubblica amministrazione inadempiente, sottoponendo tale facoltà alla condizione che fosse dimostrata la colpa grave o il dolo dell’amministrazione, e sempre che l’inadempimento presentasse una gravità idonea a compromettere l’equilibrio fra le contrapposte prestazioni (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 24.10.1985, n. 5232).

Successivamente, la normativa specialistica, a partire dalla Legge Merloni, aveva previsto un meccanismo specifico per dare applicazione all’art. 1460 c.c.: l’art. 26 L.n. 109/1994 (nella versione introdotta dalla L.n. 415/1998, c.d. “Merloni ter”), con un testo riportato nell’art. 133 D.Lgs. n. 163/2006, specificava infatti che “In caso di ritardo nella emissione dei certificati di pagamento o dei titoli di spesa relativi agli acconti, rispetto alle condizioni e ai termini stabiliti dal capitolato speciale, che non devono comunque superare quelli fissati dal capitolato generale, spettano all’esecutore dei lavori gli interessi, legali e moratori, questi ultimi nella misura accertata annualmente con decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, ferma restando la sua facoltà, trascorsi i termini di cui sopra o, nel caso in cui l’ammontare delle rate di acconto, per le quali non sia stato tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa, raggiunga il quarto dell’importo netto contrattuale, di agire ai sensi dell’art. 1460 del codice civile, ovvero, previa costituzione in mora dell’Amministrazione e trascorsi sessanta giorni dalla data della costituzione stessa, di promuovere il giudizio arbitrale per la dichiarazione di risoluzione del contratto“.

Tale disciplina non brilla per chiarezza ma permette, ad un’attenta lettura, di sostenere (anche se si rinviene un solo precedente di senso opposto, che però non tratta l’aspetto se non in via incidentale: Tribunale di Tivoli, 8.02.2011, n. 153) che la facoltà di sospendere i lavori si verifica in due ipotesi:

  1. subito, quando il debito dell’Amministrazione raggiunga un quarto dell’appalto,
  2. quando il debito sia inferiore, purché – in questa ipotesi – siano scaduti i termini per l’emissione del certificato o del titolo di spesa.

Vale la pena aggiungere che con D.L. 8.04.2013 n. 35 convertito in L. 6.06.2013 n. 64, “recante disposizioni urgenti per il pagamento dei debiti scaduti della pubblica amministrazione, per il riequilibrio finanziario degli enti territoriali, nonche’ in materia di versamento di tributi degli enti locali” la facoltà di agire ex art. 1460 c.c. è stata temporaneamente ricondotta ad un’unica fattispecie e vale a dire al raggiungimento di un debito pari al 15% del corrispettivo d’appalto.

Detta normativa, all’art. 6-bis, ha infatti introdotto, all’art. 253 del D.Lgs. n. 163/2006, il comma 23-bis a mente del quale “In relazione all’articolo 133, comma 1, fino al 31 dicembre 2015, la facolta’ dell’esecutore, ivi prevista, di agire ai sensi dell’articolo 1460 del codice civile puo’ essere esercitata quando l’ammontare delle rate di acconto, per le quali non sia stato tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa, raggiunga il 15 per cento dell’importo netto contrattuale“.

La normativa oggi non è più in vigore in quanto il nuovo Codice dei Contratti (D.Lgs. n. 50/2016) non prevede alcunchè al riguardo. Ciò tuttavia non significa affatto che la facoltà di sospendere i lavori per mancato pagamento sia venuta meno, visto che l’art. 1460 C.C. continua ad applicarsi agli appalti pubblici, tanto per via della giurisprudenza citata, quanto per espressa previsione dell’art. 30 comma 8 del nuovo Codice, bensì semplicemente che sono venute meno le condizioni ed i limiti che la precedente disciplina pubblicistica dettava.

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