Illeciti professionali e obbligo di dichiarazione – Art. 80 comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016

In un precedente articolo del 17/03/2018 [http://www.gareappaltipubblici.it/illeciti-professionali-proviamo-a-riassumere/] cercavamo di fare chiarezza sulla questione delle esclusioni derivanti gli illeciti professionali facendo un quadro riassuntivo della normativa vigente.

In particolare avevamo affermato che “è soprattutto e innanzitutto l’operatore economico, nelle dichiarazioni contenute nel DGUE, che deve fornire ogni indicazione relativa a possibili illeciti professionali precedenti, così da consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del provvedimento segnalato nonché delle successive misure riparatorie adottate che, a loro volta, devono essere indicate nel DGUE”.

In seguito a ciò che avevamo in qualche modo anticipato, importanti indicazioni sono arrivate da due sentenze del Consiglio di Stato, sez. V.

La sezione, con la sentenza n. 3592 del 11 giugno 2018, facendo riferimento all’art. 80 comma 5 lett. c), ha affermato che è attribuito “alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti. Costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione. Tenuto conto dell’ampia formulazione della norma e in assenza di indicazioni di segno contrario, deve inoltre ritenersi che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non siano solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle esterne a detta procedura.”

Quindi spetta solo alla stazione appaltante e non al concorrente la discrezionalità riguardo la fondatezza dei requisiti di affidabilità di cui all’art. 80 del D. Lgs. n.50/2016.

Un’ulteriore e fondamentale precisazione giunge con la sentenza n. 5500 del Consiglio di Stato, sez. V, del 24/09/2018 in cui in particolare si afferma che “l’odierna appellante era tenuta a dichiarare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, rientrando nell’ambito dell’obbligo dichiarativo di cui si discute tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, avessero dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della (valutata) commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale.

[…] La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità e professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione – alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Non si rilevano validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375).

Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.

La dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale non può che comportare l’esclusione della concorrente, la quale, celando un importante precedente sui gravi illeciti professionali, si è così posta al di fuori della disciplina della gara, non consentendo alla stazione appaltante potesse svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo.”

Da ciò consegue che in sede di partecipazione alle gare d’appalto ogni operatore è tenuto a dichiarare in maniera estensiva e a comunicare alla stazione appaltante qualsiasi situazione precedente che possa rilevare sotto il profilo professionale.

Riteniamo utile ricordare che le Linee guida ANAC n. 6, al par. 5, indicano che “la durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 80 del codice è stabilita ai sensi del comma 10 del predetto articolo. Essa è pari a cinque anni, se la sentenza penale di condanna non fissa la durata della pena accessoria; è pari alla durata della pena principale se questa è di durata inferiore a cinque anni. La durata dell’interdizione è pari a tre anni, decorrenti dalla data dell’accertamento del fatto individuata ai sensi delle presenti linee guida, ove non sia intervenuta una sentenza penale di condanna”

Invitiamo pertanto le imprese a dichiarare:
– condanne esecutive per reati fallimentari, tributari, urbanistici e/o di abusivo esercizio di una professione;
– risoluzioni contrattuali;
– condanne al risarcimento del danno o altre sanzioni;
– inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;
– carenze del prodotto o servizio fornito;
– adozione di comportamenti scorretti;
– ritardi negli adempimenti;
– errori professionali nell’esecuzione del contratto;
– altro.

Consigliamo di prendere visione delle Linee guida ANAC per avere un quadro completo sulle situazioni che possano rilevare sotto il profilo professionale.

Linee guida n. 6 ANAC

 

04/10/2018
Dott. Alessandro Lattanzi

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