Una incredibile Sentenza del Consiglio di Stato  ci suggerisce che anche le imprese non invitate alla procedura di gara possono presentare un’offerta (non si può negare la candidatura se non comporta un aggravio insostenibile per la procedura di gara).

Per il Consiglio di Stato, il principio di massima partecipazione e apertura alla concorrenza degli appalti, vince sulla possibilità della stazione appaltante di limitare il numero dei partecipanti con l’obiettivo snellire le procedure.

A fornire il caso è il ricorso presentato da un’impresa contro la scelta di un Comune di aggiudicare un lavoro pubblico da circa 700 mila euro a un costruttore che non era stato invitato alla procedura negoziata.

Il caso riguarda un appalto bandito con le regole del vecchio codice, ma il principio stabilito dal Consiglio di Stato sembra applicabile anche alle nuove disposizioni che regolano gli appalti sottosoglia.

La sentenza tratta dell’applicazione dei principi fondamentali del Codice, la concorrenza e la partecipazione, oltre alla necessità di contenere il potere discrezionale dei funzionari pubblici.

Palazzo Spada chiarisce, innanzitutto, che non esiste un diritto delle imprese a chiedere di essere invitati alle procedure negoziate «in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare». Detto questo, la sentenza stabilisce che, d’altro canto, «non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta».

Dunque, pur sprovvisto dell’invito il costruttore aveva il diritto di avanzare la propria candidatura, salva la possibilità per il Comune di escluderlo per carenze di qualificazione o vizi dell’offerta. Un altro limite di cui tener conto è l’appesantimento della procedura. L’offerta dell’impresa non invitata non può essere rifiutata, continua la sentenza, a meno che «che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato»

«Una simile interpretazione – concludono i giudici – è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti».

La sentenza è destinata a far discutere in quanto mette in crisi tutto il sistema degli appalti pubblici.

Guardando più attentamente comprendiamo che il concetto della Sentenza del Consiglio di Stato non ci dice niente di nuovo e cioè che la procedura negoziata può essere impiegata esclusivamente per ragioni di comprovata semplificazione.

Dove va in confusione il Consiglio di Stato è sull’ordine delle cose.

Il Comune effettua una negoziata per semplificarsi, predeterminando una selezione a monte, se tutti poi in barba alla regola definita possono partecipare alla procedura viene meno la semplificazione che si sta tentando di raggiungere.

Un controsenso spaventoso.

Il Comune effettua una negoziata sapendo che alla gara avrebbero partecipato 100 forse 200 ditte, in caso fosse stata aperta a tutti, e  un soggetto si invita da solo e può farlo perché non aggrava tutto sommato la procedura.

Sembra di trovarsi di fronte alla storia dell’uovo e della gallina!

Andando al concreto e lasciando tante questioni astratte, significa che tutte le imprese da oggi tenteranno di imbucarsi alle procedure anche se non invitati, quando arriveranno in 100 alla negoziata che dovrà fare a stazione appaltante?

Non possiamo che esprimere i nostri dubbi su tale decisione che mette in crisi in maniera radicale il funzionamento delle procedure negoziate stesse che come noto costituiscono il 70% delle gare.

C’è da preoccuparsi seriamente.

La sentenza potrebbe portare al blocco delle gare, ci immaginiamo se in forza di questa sentenza tutti gli operatori economici inizieranno a partecipare alle negoziate senza alcun invito?

Se questo vuole in Consiglio di Stato ci si imbucherà alle gare d’appalto negoziate come lo si fa per feste e matrimoni.

Scarica la sentenza    Consiglio di Stato n.3989 del 29 giugno 2018

13/07/2018

Arch. Paolo Capriotti

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