Consultazione on line per le modifiche al Codice. Tutti invitati a partecipare.

E’ on line fino al prossimo 10 settembre 2018, sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la consultazione pubblica sul Codice degli appalti propedeutica a una proposta di riforma che il Governo intende presentare in autunno.

L’obiettivo dell’intervento di riforma è quello di garantire l’efficienza del sistema dei contratti pubblici, di procedere alla semplificazione del quadro normativo, assicurandone la chiarezza, di eliminare le criticità sul piano normativo e, conseguentemente, sul piano applicativo.

La consultazione on line, (http://consultazioni.mit.gov.it/) è effettuata su una serie di primi temi di riflessione, separatamente proposti col riferimento ad argomenti indicati sinteticamente, preceduti dalla puntuale indicazione del riferimento normativo all’interno del Codice, in  formato interattivo.

I temi sottoposti a consultazione, benché indicati ove possibile in forma volutamente neutra, costituiscono altrettanti punti di emersione di criticità più urgenti rilevate durante la costante opera di monitoraggio effettuata dal Ministero nei primi due anni di vigenza del Codice, ovvero segnalate nel tempo al Ministero da un’ampia platea di stakeholders, tra cui associazioni di categoria, fondazioni di studio e ricerca, liberi professionisti, altre Amministrazioni pubbliche.

Inoltre, alcuni temi sono accompagnati da un corredo di riferimenti minimi a giurisprudenza, pareri e altri atti (ad esempio di Autorità indipendenti), che possono costituire un’utile bussola orientativa per gli stakeholders nella messa a fuoco degli elementi di criticità e nell’elaborazione di proposte emendative puntuali del tessuto normativo del Codice.

In ogni caso, l’indicazione dei temi di riflessione non esaurisce il perimetro della consultazione. Ciascuno stakeholder potrà infatti segnalare ulteriori tematiche in relazione alle quali ritiene sussistano profili di criticità, contestualmente indicando le soluzioni normative puntuali.

Nell’ambito della consultazione, gli interventi saranno innanzitutto nominativi e visibili a tutti i partecipanti registrati che, in piena applicazione del principio di trasparenza, potranno effettuarne una breve recensione.

Invitiamo tutti i partner e lettori a dare le proprie osservazioni soprattutto per quelle problematiche ben note che ci hanno afflitto negli ultimi anni: si veda in particolare la terna subappaltatori; la profilazione non richiede molto tempo.

Noi di Capriotti Appalti Solution abbiamo già effettuato le seguenti osservazioni con spirito di snellire il lavoro delle piccole medio imprese del settore:

Focus su: Consorzi stabili articolo 47, comma 2. Disciplina dei consorzi stabili con particolare riferimento alla necessità dell’avvalimento (prevista dalla norma) di imprese consorziate non designate per l’esecuzione, anche in relazione di cui all’art. 89.
Proposta: Deve allinearsi la questione della qualificazione interna al consorzio con i divieti di avvilimento già determinati dal codice. Come non è possibile ricorrere all’avvalimento extra consorzio: per SIOS quando rilevano più del 10% e sempre per SOA culturali lo stesso deve avvenire per i consorzi. Quindi deve rendersi obbligatorio l’avvalimento interno alle consorziate e il rispetto dei limiti imposti in linea generale.

Focus su: Vicende soggettive relative ai raggruppamenti temporanei e ai consorzi ordinari di operatori economici articolo 48, comma 19-ter. Rapporto tra mancanza dei requisiti prima e durante la gara e perdita degli stessi successivamente anche ai fini della sostituzione dell’operatore economico.
Proposta: Va bene come il codice si è evoluto negli ultimi anni in tal senso. In caso di perdita di requisiti o cause di forza maggiore già definite dal codice deve essere possibile l’agevole sostituzione del raggruppato. La situazione da tutelare è in primo luogo la chiusura della commessa senza lungaggini.

Focus su: Appalto integrato articolo 59, commi 1 e 1-bis. Obbligo, per i lavori, di appaltare su progetto esecutivo e possibili deroghe a tale obbligo
Proposta: L’appalto integrato è troppo oneroso per le imprese e non riduce il contenzioso in quanto si produce una pericolosa discontinuità tra le fasi progettuali (una parte in capo alla stazione, una parte in capo all’impresa). Per particolari situazioni ad elevato contenuto tecnologico ci sono i dialoghi competitivi e il partenariato per l’innovazione quindi da abolire in maniera assoluta.

Focus su: Rating di impresa, articolo 83, comma 10. Sistema delle rating di impresa e delle relative premialità, anche con riferimento alla dimensione dell’impresa. Definizione dei parametri per l’attribuzione del rating, modalità di assegnazione dei punteggi e suoi effetti.
Proposta: Da eliminare al fine di evitare la messa in piedi di un sistema elefantiaco per degli aspetti marginali di premialità.

Focus su: Sistema unico di qualificazione esecutori di LL.PP. – requisiti, articolo 84, comma 4. Disciplina dei requisiti rilevanti ai fini della qualificazione, con particolare riferimento all’esperienza maturata negli anni precedenti per i lavori eseguiti e all’arco temporale di riferimento.
Proposta: Allineare quello che succede per la soglia sotto SOA con il resto. Non può accadere, come è successo negli ultimi anni, che ci siano disparità di trattamento. Cinque anni per il sotto SOA, dieci anni per il sopra SOA.

Focus su: Criteri di aggiudicazione, articolo 95, commi 4 e 5. Disciplina dei criteri di aggiudicazione (minor prezzo o OEPV) nel rispetto delle direttive, anche con riferimento alle soglie e all’affidamento sulla base del progetto esecutivo.
Proposta: Alzare l’obbligo di oepv a 5 milioni e normare l’utilizzo del criterio imponendo bandi che disegnino regole dettagliate, chiuse, e facilmente soppesabili.

Focus su: Costi manodopera articolo 95, comma 10. Indicazione separata dei costi aziendali e dei costi della manodopera
Proposta: Eliminare in quanto aspetto verificabile in sede di verifica di congruità.

Focus su: Punteggio attribuito all’offerta economica. articolo 95, comma 10-bis. Tetto massimo del punteggio economico: Disciplina relativa alla previsione, in norma primaria, del peso massimo da attribuire all’offerta economica.
Proposta: Come accade in Europa e abbiamo mal tradotto a livello nazionale esiste un solo criterio: quello qualità prezzo con valori percentuali che variano da 0 a 100 per entrambi gli aspetti. Invito a leggere: http://www.gareappaltipubblici.it/quanti-criteri-di-aggiudicazione/

Focus su: Calcolo anomalia, articolo 97, comma 2 e 3. Disciplina della soglia di anomalia. Criteri di calcolo anche con riferimento al numero delle offerte.
Proposta: Rendere obbligatoria l’esclusione automatica per il sotto soglia. Salva dai ribassi eccessivi e velocizza la procedura. Eliminare i demenziali 5 sistemi di calcolo e creare un unico sistema che preveda come variabile la percentuale del taglio ali sulla base di un’estrazione.

Focus su: Subappalto, Articolo 105. Disciplina dei limiti con riferimento alla quota subappaltabile e alle categorie dei lavori, servizi e forniture.
Proposta: Eliminare la terna subappaltatori da indicare in gara. Costituisce di fatto aggravio atto a produrre la restrizione della concorrenza.

Focus su: Incentivi per funzioni tecniche, articolo 113, comma 1, 2 e 3. Disciplina degli incentivi anche con riferimento alle attività incentivabili
Proposta: Da eliminare. Nulla da incentivare in quanto mansione ordinaria.

Focus su: pareri di precontenzioso dell’Anac, articolo 211, comma 1. Disciplina dei pareri di precontenzioso, Tempi, Rafforzamento del ruolo dell’Anac, Effetto deflattivo, Potere di impugnativa.
Proposta: Confermare i poteri di impugnazione dell’Anac. Non è pensabile che un operatore di fronte ad un ingiustizia palese possa difendersi esclusivamente di fronte ad un oneroso TAR.

Focus su: altre tematiche
– Eliminazione delle certificazioni tra i requisiti di partecipazione alla gara, la corsa alla certificazione sta diventando un ostacolo per l’accesso agli appalti delle piccole imprese, dove sta scritto che per poter partecipare ad una gara occorrano la ISO, OHSAS, SA, RATING, ecc… Non basta essere l’unico paese in Europa dove per partecipare ad una gara occorre la SOA? Lasciare la premialità in caso di oepv ma eliminare la possibilità di requisito di gara.

– Contenere la deriva telematica, troppe centrali di acquisto telematiche, di fatto il proliferare di questa situazione sta diventando ostacolo per le piccole imprese che devono accreditarsi su una miriade di stazioncine e albetti. Obbligo di Mepa nazionale e un portale per Regione e basta! Oltre tutto quanti soldi si stanno inutilmente spendendo per portali e piattaforme di enti che fanno si e no due gare all’anno?

– Favorire il criterio dell’idoneità operativa per la selezione degli inviti alle negoziate, favorire chi è meglio organizzato sul territorio da più garanzie di corretta esecuzione e minore impatto sull’ambiente.

– Eliminare il pagamento della tassa ANAC. Unico paese europeo ad avere una tassa del genere.

– Attuare delle misure che consentano il pagamento delle commesse pubbliche in trenta giorni. Questo è uno dei grandi problemi che non vogliamo prendere in considerazione.

– Eliminare il controllo della documentazione amministrativa su tutti i partecipanti di gara. Si parte dall’apertura dell’offerta economica, si controlla sollo la correttezza della documentazione di gara dell’aggiudicatario. Per le gare si impiegherebbe metà del tempo in meno.

– Inserire un obbligo di puntuale verifica della correttezza dei computi metrici estimativi dei progetti posti a base di gara da parte del validatore del progetto. La verifica deve riguardare: l’adozione di prezziari attuali, correttezza delle analisi dei nuovi prezzi introdotti (in termini di mancanza voce prezzo nel prezziario e impiego analisi prezzi corretti e supportati da preventivi di dettaglio dei materiali), completezza delle voci di computo e mancanza di voci di spesa che possano introdurre contenzioso e maggiori rischi per l’appaltatore. Ricordiamo in proposito a chi demonizza le riserve e le varianti che queste il più delle volte sono causate da progetti sbagliati e contabilità sottodimensionate.

14/08/2018

Arch. Paolo Capriotti

© Riproduzione riservata Capriotti Appalti Solutions

Rubrica, sviste e trucchetti dalle stazioni appaltanti del Paese. N. 4

Oltre un anno fa abbiamo avviato una rubrica per portare a conoscenza di alcune brutte abitudini delle stazioni appaltanti di tutta Italia.

Modi di fare che urtano bruscamente contro i principi del trattato che abbiamo voluto denunciare per solo spirito di migliorare le cose e non mandare nessuno in galera.

In uno dei numeri precedenti avevamo trattato il tema infelice della richiesta di obbligo di sopralluogo ante manifestazione interesse.

Per buona pace di alcuni RUP , che tentavano stupidamente di disincentivare a tutti i costi la partecipazione alla gara, l’ANAC ha chiuso in maniera tombale la questione dicendo che NON SI PUO’ FARE! Si veda in proposito il  comunicato del Presidente Raffaele Cantone del 18 luglio 2018 recante “Indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema del sopralluogo obbligatorio nella fase della manifestazione di interesse nelle procedure negoziate.

Chissà che ci abbiano letto gli amici dell’ANAC.

Vista la buona notizia di aver addrizzato un torto ci siamo rinvigoriti e usciamo oggi con un nuovo articolo della “Rubrica, sviste e trucchetti dalle stazioni appaltanti del Paese” anche perché nonostante si parli sempre più di lotta alla corruzione, di parità di trattamento, di equa distribuzione delle occasioni, alcune stazioni appaltanti insistono con trucchi per aggirare  la norma e favorire questo e quello.

Avevamo anticipato che avremmo trattato delle cattive abitudine più frequenti sperando che nel solo richiamarle qualcuno avrebbe abbandonato il malcostume ma invece …

Questo era l’elenco delle scorrettezza:

1- il sorteggio a porte chiuse;

2- il sopralluogo ante manifestazione di interesse;

3- il sorteggio a tempo, chi prima manifesta viene invitato;

4- i finti invitati, inviti cinque risponde uno;

5- la sottostima del valore dell’appalto per il rientro nella procedura negoziata o affidamento diretto;

6- il frazionamento artificioso in lotti;

7- l’aggregazione artificiosa in lotti;

8- l’abito su misura, quando il requisito di gara è sproporzionato;

9- l’obbligo di presa visione dei luoghi per conoscere chi e quanti partecipano;

10- la presa visione ristretta ad un solo giorno;

11- la presa visione a cui può partecipare il solo legale rappresentante;

12- criteri super discrezionali per l’OEPV;

13- la caccia all’errore nelle giustificazioni/spiegazioni di gara;

14 – la proroga perpetuamente eterna…;

15- la somma urgenza per niente somma ma solo urgenza;

16 – sbarramento escludente su criterio discrezionale nel caso di OEPV;

17- il promotore in ambito di concessioni con diritto di prelazione ma concessione non è;

18- l’invito territoriale per la filiera corta, invenzioni dal Trentino Alto Adige;

159- l’inserimento di prodotti e specifiche tecniche troppo specifiche;

20 – l’erronea volontaria collocazione in ambito fuori Codice (concessioni demaniali, convenzioni, opere effettuate da affittuari o concessionari su immobili pubblici, interventi privati con finanziamenti pubblici, ecc..);

21- appalti mascherati da vendita materiale (raccolta olii esausti, vendita legna su demanio, ecc..);

22- quando il trucco diventa elettronico;

23- la determina del 31 dicembre;

24- l’indagine di mercato che poi era una richiesta di offerta e viceversa;

24- la gestione fantasiosa dell’albo fornitori;

25- forzature su cooperative sociali di tipo B;

26- quando il servizio e/o la fornitura diventano lavoro, per restare sotto soglia;

Quando era un po’ che non vedevamo furbi girare, ecco che ci imbattiamo nuovamente in una stazione che sfrutta il trucco numero 3 dell’elenco, il sorteggio a tempo, chi prima manifesta viene invitato; una fantasiosa tipologia di selezione che prevede che a seguito di manifestazione di interesse per la richiesta di invito alla procedura negoziata (copio incollo dal bando):

“Saranno invitati a presentare l’offerta almeno 10 operatori individuati con le prime manifestazioni di interesse tra quelle pervenute e ammesse. A tal fine sarà valido l’ordine d’arrivo del protocollo del Comune.”

Chi prima arriva meglio alloggia potremmo dire.

Ma siamo imprenditori o corridori?

E soprattutto non andrà a finire che un minuto dopo la pubblicazione dell’avviso arriveranno dieci richieste da operatori vicini alla stazione appaltante?

Stendiamo un velo pietoso e non commentiamo la fantasiosa scelta che oltre a denigrare la professionalità imprenditoriale non trova nessun supporto in norme e linee guida.

Diciamo solo che se il RUP pensa di suggerire ai suoi amici la prossima uscita dell’avviso per favorire loro, e tagliare fuori il resto del mondo, commette probabilmente almeno due reati:

  • Articolo 326 Codice penale Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio (pena reclusione da sei mesi a tre anni)
  • Articolo 353 bis Codice penale Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (pena da sei mesi a cinque anni)

Ne vale la pena? Fate un po’ voi …

Abbiamo fatto per tre volte richiesta di accesso agli atti  per conoscere i nomi dei selezionati e capire il giorno e l’ora di arrivo delle loro manifestazioni ma al terzo sollecito tutto ancora tace.

Vi aggiorneremo sulle evoluzioni ella vicenda che riguarda un piccolo comune dell’Umbria.

Ci lasciamo in fine con una citazione del Dott. Michele Corradino anima e cuore dell’Anticorruzione:

“La corruzione e il malaffare si nutrono di burocrazia. Crescono al crescere della complessità degli oneri burocratici e della proliferazione normativa che fanno diventare i funzionari arbitri del procedimento amministrativo, aprendo la strada dell’illecito a quelli disonesti” .


Allegoria del Buono e Cattivo Governo, A. Lorenzetti, Siena 1339

Alla prossima puntata.

11/08/2018

Arch. Paolo Capriotti

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Il dubbio del momento. Obbligo dei servizi tecnici sul Mepa. I PARTE

Come spesso accade nel settore appalti pubblici i dubbi sono nell’aria e chissà per quale motivo ignoto arrivano ad ondate le stesse chiamate per richieste di aiuto.

Un periodo siamo stati sommersi dallo tsunami della stima dei costi aziendali di sicurezza interna (che qualcuno continua a non capire e con rischio assoluto si buttano numeri a caso poi difficilmente giustificabili) in un altro periodo la terna subappaltatori per i servizi a infiltrazione mafiosa (per il caso non abbiamo trovato soluzioni se non contestare e boicottare le richieste in quanto causa di costituzione di ostacolo alla concorrenza) per l’estate 2018 la tendenza è invece quella che riguarda la seguente domanda:

 

Le competenze degli architetti e degli ingegneri rientrano nel MEPA? 

.

Chi si rivolge a noi per avere risposte alla domanda subito dopo richiama una circolare, diffusissima in rete, diramata dal Consiglio Nazionale Ingegneri (n. 133/2017) con la quale viene diffuso un documento, a cura del Dipartimento Centro Studi della sua Fondazione, che sostiene la non obbligatorietà e l’inapplicabilità del ricorso ai mercati elettronici per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura dopo le modifiche dell’art.36 del Codice dei Contratti (D.Lgs 50/2016).

Diciamo subito che la circolare del Dipartimento Centro Studi non si annovera tra le fonti del diritto e che per quanto si possa dire lascia il tempo che trova in ordine alla definizione della questione.

Il parere del Consiglio Nazionale degli Ingegneri sembrava tradurre gli umori dei suoi associati più che altro, nel frangente storico sembravano tutti essersi barricati nella trincea per non essere coinvolti nella riforma elettronica delle gare d’appalto pubbliche telematiche e dei mercati elettronici della Pubblica Amministrazione.

Come spesso accade le riforme non piacciono. C’è chi è pigro e non vuole aggravare il lavoro quotidiano ma c’è poi chi ritiene di essere sempre andato bene con la ruota quadrata e per questo non vede il motivo di una ruota rotonda.

Comunque il documento offre un’accurata analisi circa il funzionamento dei mercati elettronici, con particolare riferimento a quello della Pubblica Amministrazione , ed approfondisce la materia alla luce della peculiare disciplina dei servizi di ingegneria ed architettura raggiungendo due conclusioni.

La prima è che l’art. 36, comma 6 del Codice dei contratti, nella parte in cui prescrive la sola facoltà dei soggetti aggiudicatori di ricorrere ai mercati elettronici (ivi incluso il MEPA), fa ritenere abrogate le norme che prescrivono l’obbligatorio prioritario ricorso a detti mercati.

La seconda conclusione è che l’ambito di operatività del principio dell’obbligatorio ricorso ai mercati elettronici soffre di alcune limitazioni collegate alla particolare natura dei beni e servizi oggetto di affidamento ed i servizi di progettazione (in generale i servizi intellettuali), in quanto servizi non standardizzati, ma la cui esigenza è quella di risolvere le problematiche legate alle richieste ed esigenze del caso specifico e che, pertanto, non possono essere oggetto di strumenti di negoziazione elettronica.

Sulla prima conclusione nulla da eccepire, sulla seconda c’è un errore di impostazione nel fondare il ragionamento che rende invalida la stessa conclusione.

Prima di arrivare ai principi focalizziamo un momento però quello che è successo all’atto pratico, qualcosa di formidabile dal punto di vista del caso.

Mentre nel palazzo del Dipartimento Centro Studi della Fondazione si scriveva la circolare, nel palazzo del COSIP si approvavano dei nuovi bandi del mercato elettronico che riguardavano proprio i servizi  tecnici, praticamente Consip smontavano in simultanea, nella stessa città, le convinzioni degli Ingegneri.

Guardate le coincidenze, la circolare redatta dal Dipartimento è datata 23/10/2017 i bandi del Consip per il Mepa sono stati pubblicati tra novembre e dicembre 2017, come se non bastasse le due sedi sono distanti nemmeno un chilometro a Roma.

Nello stesso luogo e nello stesso periodo i due soggetti raggiungevano conclusioni diametralmente opposte.

Ecco la circolare:   CIRCOLARE CONSIGLIO NAZIONALE INGEGNERI

In pratica ritengo che la seconda conclusione del Dipartimento Centro Studi della Fondazione, quella dell’inapplicabilità del Mepa ai sevizi tecnici, sia errata perché non è vero che in generale i servizi intellettuali non possono essere standardizzati, probabilmente, per oggi, potrebbe valere questa tesi per i servizi che riguardano l’affidamento di attività di progettazione, direzione lavori, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto ma non per altro.

Infatti il Consip contrariamente a quello che il Dipartimento dice individua dei servizi tecnici standardizzabili e sforna il prodotto sul MePA rendendo possibile il suo acquisto attraverso di esso da parte della PA.

Per oggi abbiamo concluso nelle nostre riflessioni estive.

Nelle prossime puntate cercheremo di rispondere alle seguenti domande:

  • quali sono i servizi tecnici acquistabili sul MEPA? standardizzati o no?
  • la non ricaduta nel Mepa riguarda le professione regolamentate o le iscrizioni agli ordini?
  • è possibile acquistare in maniera estensiva prodotti non a catalogo? Metaprodotto o Codice CPV?
  • quali requisiti di abilitazione?
  • altro.

Buona estate a tutti i lettori.

PS: Ringrazio vivamente tutto l’Ordine degli Ingegneri di Ancona per le riflessioni avviate insieme sul tema in occasione di corsi dei formazione svolti.

10/08/2018

Arch. Paolo Capriotti

© Riproduzione riservata Capriotti Appalti Solutions

 

A settembre decreto legge con i primi ritocchi al Codice Appalti

Da Edilizia e Territorio del 01/08/2018

Un decreto legge a settembre con i primi ritocchi al Codice appalti. La stabilizzazione delle detrazioni fiscali all’edilizia. L’analisi costi benefici sulle grandi opere di legge obiettivo. E poi: priorità alla mobilità collettiva ed ecologica al posto dell’auto privata e dei veicoli diesel e benzina. Piccole opere diffuse e manutenzione al posto delle grandi infrastrutture, ma sì al rilancio degli investimenti pubblici come chiave per aumentare il Pil.

Il Ministro delle Infrastrutture Danilo Toninelli ha illustrato ieri in Senato i programmi del suo ministero. Tra le novità anche il definitivo stop del governo alla fusione Anas-Fs («è un fallimento annunciato») e la conferma dell’obiettivo 51% italiano per l’Alitalia («ma non significa nazionalizzazione»).

Alcune delle novità erano state anticipate in mattinata al presidente dell’Ance (costruttori) Gabriele Buia. Sul Codice il governo punta a un’azione in due fasi: prima un decreto legge con modifiche circoscritte e di immediato impatto soprattutto con l’obiettivo semplificazione e sblocca-cantieri. E poi, in tempi più lunghi, una riforma più complessiva.

Ance soddisfatta – oltreché sul Codice – anche sul fronte edilizia e urbanistica. «Punteremo sulla stabilizzazione delle detrazioni fiscali come l’ecobonus» – ha detto Toninelli «e faciliteremo il più possibile il ricorso al sisma-bonus». «Rilanceremo il settore delle costruzioni – ha anunciato – «promuovendo rigenerazione urbana, edilizia di qualità e digitalizzazione».

L’Ance preoccupata invece sul fronte grandi opere, sul fatto che l’analisi costi benefici finisca per fermare «opere già iniziate da anni e con progetti approvati». Toninelli in commissione ha spiegato che la priorità del suo ministero sarà «dotare il Paese di una rete di tante piccole opere diffuse» piuttosto che «le grandi opere mastodontiche e dispendiose». Su queste Toninelli ha confermato che è in corso un’analisi costi-benefici oggettiva, scientifica e “terza”, cordinata dal Ministero, i cui risultati «saranno resi note nei prossimi mesi». Tra le opere oggetto di analisi ha citato «la Gronda autostradale di Genova, l’aeroporto di Firenze, la Pedemontana Lombarda, l’Alta Velocità Brescia-Padova, il Terzo Valico, il Nodo di Firenze, la Torino-Lione».

CODICE, IL NODO APPALTO INTEGRATO

«Circa l’obiettivo di rifomare il Codice appalti», più volte annunciato dal governo, «faremo a settembre un decreto legge che cominci a toccare alcuni punti». Lo ha annunciato il Ministro delle Infrastrutture Danilo Toninelli in audizione al Senato. «Pubblicheremo delle linee guida di principio, su cui apriremo le consultazioni». Il Ministro ha spiegato meglio in mattinata al presidente dell’Ance, Gabriele Buia, che il governo punta a un’azione in due fasi: prima appunto un decreto legge con modifiche circoscritte e di immediato impatto soprattutto con l’obiettivo sblocca-cantieri, cioè di semplificare e accelerare alcune procedure dell’attuale Codice ritenute fonte di rallentamento e complicazione. E poi, in tempi più lunghi, lavorare a una riforma più complessiva, che dovrebbe necessariamente passare per un disegno di legge o una legge delega che superi quella del 2015, da attuare con Dlgs. Il tavolo per la riforma del Codice appalti è coordinato dalle presidenza del Consiglio, ma con un ruolo chiave dell’ufficio legislativo del Mit.

Su cosa significhi “semplificare” il Codice appalti in audizione Toninelli ha detto che «il Ministero sta lavorando, di concerto con l’Anac, per avere regole più chiare e semplici sul tema dell’affidamento degli appalti», che «snellire le procedure non è in contraddizione con la difesa della legalità», che «è necessario alzare il livello qualitativo della progettazione, abbattendo al tempo stesso gli sprechi e i casi di incompiute. Ma, soprattutto, gli appalti pubblici necessitano di grande trasparenza per scongiurare i gravi fenomeni corruttivi e gli scandali cui assistiamo da troppo tempo».

Lunedì era stato il presidente dell’Anac Raffaele Cantone, sempre in audizione al Senato, a mettere in guardia in modo diretto sul fatto che ai tavoli in corso presso il Mit, o nelle proposte che circolano, dietro l’obiettivo di “semplificare” ci può essere quello di ribaltare gli obiettivi chiave del Codice 2016, che secondo Cantone restano validi, furono condivisi da un’ampia maggioranza nella legge delega 2015, e devono essere semmai attuati fino in fondo: ridurre i maxi-ribassi, le varianti e i contenziosi in corso d’opera, i subappalti; migliorare la qualità della progettazione e ridurre e qualificare le stazioni appaltanti. Il tutto anche come strumento anti-corruzione. Cantone ha in particolare messo in guardia da marce indietro, che snaturerebbero questi obiettivi, sul tema dell’appalto su progetto esecutivo e sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, approvando un Dpcm che è in sostanza pronto ma ha trovato pesanti resistenze soprattutto negli enti locali.

PRIORITA’ ALLE PICCOLE OPERE, ANALISI COSTI-BENEFICI SULLE GRANDI

Stop alla priorita’ per le «grandi opere mastodontiche e dispendiose», e spinta invece a «una rete di tante piccole opere diffuse, che servano realmente ai cittadini». Così il ministro delle Infrastrutture Danilo Toninelli in audizione alla Commissione Lavori pubblici del Senato. «Le opere figlie della legge obiettivo sono sottoposte a un’attenta analisi costi-benefici». «Le grandi opere che necessitano di questo tipo di intervento – ha spiegato il Ministro – sono note: tra le altre la Gronda autostradale di Genova, l’Aeroporto di Firenze, la Pedemontana Lombarda, oltre al complesso della cosiddetta linea dell’Alta Velocità che comprende tra le altre le opere relative al Terzo Valico, il Nodo di Firenze, il collegamento tra Brescia e Padova e la tratta Torino-Lione».

Nella lista di Toninelli spiccano due cose: ci sono opere a fasi di avanzamento progettuale e giuridico molto diversi, alcune ancora in progettazione e da approvare, come l’ampliamento dell’aeroporto di Firenze, altre già contrattualizzate con le imprese e in fase avanzata di realizzazione, come il Terzo Valico di Genova e il Nodo di Firenze. L’altra cosa che colpisce sono le “illustri assenze”: non ci sono il tunnel del ferroviario del Brennero e l’alta capacità Napoli-Bari, opere che Toninelli ha già definito strategiche e di fatto confermato (senza far riferimento ad analisi costi-benefici). Non è stata citata la ferrovia Catania-Palermo e soprattutto il Ponte sullo stretto (o altre forme di collegamento stabile). Nessun riferimento anche al maxi-piano di ampliamento dell’aeroporto di Roma Fiumicino, certo molto più impattante rispetto alla nuova pista di Firenze. Nè alla Roma-Latina, l’autostrada Tirrenica, la Romea, la Pedemontana veneta.

Caro Comune non mi inviti alla gara… Io mi invito da solo!

Una incredibile Sentenza del Consiglio di Stato  ci suggerisce che anche le imprese non invitate alla procedura di gara possono presentare un’offerta (non si può negare la candidatura se non comporta un aggravio insostenibile per la procedura di gara).

Per il Consiglio di Stato, il principio di massima partecipazione e apertura alla concorrenza degli appalti, vince sulla possibilità della stazione appaltante di limitare il numero dei partecipanti con l’obiettivo snellire le procedure.

A fornire il caso è il ricorso presentato da un’impresa contro la scelta di un Comune di aggiudicare un lavoro pubblico da circa 700 mila euro a un costruttore che non era stato invitato alla procedura negoziata.

Il caso riguarda un appalto bandito con le regole del vecchio codice, ma il principio stabilito dal Consiglio di Stato sembra applicabile anche alle nuove disposizioni che regolano gli appalti sottosoglia.

La sentenza tratta dell’applicazione dei principi fondamentali del Codice, la concorrenza e la partecipazione, oltre alla necessità di contenere il potere discrezionale dei funzionari pubblici.

Palazzo Spada chiarisce, innanzitutto, che non esiste un diritto delle imprese a chiedere di essere invitati alle procedure negoziate «in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare». Detto questo, la sentenza stabilisce che, d’altro canto, «non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta».

Dunque, pur sprovvisto dell’invito il costruttore aveva il diritto di avanzare la propria candidatura, salva la possibilità per il Comune di escluderlo per carenze di qualificazione o vizi dell’offerta. Un altro limite di cui tener conto è l’appesantimento della procedura. L’offerta dell’impresa non invitata non può essere rifiutata, continua la sentenza, a meno che «che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato»

«Una simile interpretazione – concludono i giudici – è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti».

La sentenza è destinata a far discutere in quanto mette in crisi tutto il sistema degli appalti pubblici.

Guardando più attentamente comprendiamo che il concetto della Sentenza del Consiglio di Stato non ci dice niente di nuovo e cioè che la procedura negoziata può essere impiegata esclusivamente per ragioni di comprovata semplificazione.

Dove va in confusione il Consiglio di Stato è sull’ordine delle cose.

Il Comune effettua una negoziata per semplificarsi, predeterminando una selezione a monte, se tutti poi in barba alla regola definita possono partecipare alla procedura viene meno la semplificazione che si sta tentando di raggiungere.

Un controsenso spaventoso.

Il Comune effettua una negoziata sapendo che alla gara avrebbero partecipato 100 forse 200 ditte, in caso fosse stata aperta a tutti, e  un soggetto si invita da solo e può farlo perché non aggrava tutto sommato la procedura.

Sembra di trovarsi di fronte alla storia dell’uovo e della gallina!

Andando al concreto e lasciando tante questioni astratte, significa che tutte le imprese da oggi tenteranno di imbucarsi alle procedure anche se non invitati, quando arriveranno in 100 alla negoziata che dovrà fare a stazione appaltante?

Non possiamo che esprimere i nostri dubbi su tale decisione che mette in crisi in maniera radicale il funzionamento delle procedure negoziate stesse che come noto costituiscono il 70% delle gare.

C’è da preoccuparsi seriamente.

La sentenza potrebbe portare al blocco delle gare, ci immaginiamo se in forza di questa sentenza tutti gli operatori economici inizieranno a partecipare alle negoziate senza alcun invito?

Se questo vuole in Consiglio di Stato ci si imbucherà alle gare d’appalto negoziate come lo si fa per feste e matrimoni.

Scarica la sentenza    Consiglio di Stato n.3989 del 29 giugno 2018

13/07/2018

Arch. Paolo Capriotti

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Appalti a km zero e pagamenti certi: Di Maio «spinge» le Pmi

Da Edilizia e Territorio del 13/07/2018 di Mauro Salerno

Si torna a parlare di tutela delle Pmi negli appalti pubblici. Ad annunciare una serie di misure per garantire maggiore partecipazione delle piccole e piccolissime imprese nel mercato dei contratti assegnati da Stato, aziende pubbliche e enti locali è stato il vicepremier Luigi Di Maio. Ascoltato alla Camera, in forza del suo ruolo di superministro con doppia delega a Sviluppo economico e Lavoro, Di Maio ha spiegato di voler agire sul nuovo codice degli appalti per rafforzare le norme a favore delle piccole e medie imprese.

Qualche passo in questa direzione, anche su impulso delle direttive europee, si era già tentato di farlo con la riforma del codice varata due anni fa. Ma a parte gli aiuti sulle garanzie da presentare in gara, molte altre norme (vedi alla voce suddivisione degli appalti in lotti) sono state tradotte in formule di principio, dunque scarsamente applicate.

È proprio su questi aspetti che Di Maio ha annunciato di volersi concentrare. «Vogliamo garantire alla Pmi la possibilità di partecipare agli appalti pubblici, evitando che siano coinvolte solo nei subappalti», ha spiegato il vicepremier. L’idea è quella di rafforzare le tutele previste “in nuce” nel codice «garantendo che la disciplina non sia facilmente derogabile da parte delle stazioni appaltanti come accade ora», ha aggiunto Di Maio. Ma non si tratterà solo di questo.

Una delle strategie è quella di puntare sul rapporto territoriale tra appalti e imprese, con formule capaci di «valorizzare l’elemento territoriale» delle imprese: una specie di «appalti a chilometro zero», secondo la definizione del ministro.

L’altra novità forte riguarda l’intenzione di voler individuare un recinto di gare contendibili solo dalle piccole e medie imprese. Si tratterà di appalti sotto lo soglia europea che dovrebbero essere aggredibili solo dalle Pmi «contemplando una riserva anticipata di quote di appalti».

Il Governo, ha spiegato Di Maio, intende intervenire anche «per risolvere la questione dei debiti insoluti della Pa nei confronti delle imprese (circa 30 miliardi)». Anche in questo caso l’intenzione è quella di agire sulla leva del codice dei contratti con due mosse. Da una parte, ha detto il ministro vogliamo « contrarre il tempo di gestione dei pagamenti delle fatture negli appalti pubblici». Dall’altra « si procederà per potenziare la compensazione tra crediti e debiti nei confronti della pubbliche amministrazioni, ampliando le fattispecie finora ammesse».

Pmi a parte, rispondendo alle sollecitazioni dei deputati Di Maio ha poi annunciato anche semplificazioni sul Durc e una revisione del meccanismo dell’avvalimento che consente il prestito di requisiti tra le imprese che partecipano alle gare pubbliche.

Il Codice appalti che vorrei

E’ notizia di questi giorni che un gruppo di soggetti delle istituzioni sta rimettendo mano al codice appalti visto il flop pauroso ottenuto dalla riforma Cantone.

Dovrebbero far parte del gruppo la stessa ANAC, il Ministero Infrastrutture, associazioni di categoria e altri.

Sul tema della semplificazione c’è, in realtà, un largo consenso. «Semplificare è positivo» per il presidente di Confindustria, Vincenzo Boccia, che ricorda come sugli appalti ci sia una “questione temporale, cioè in quanto tempo facciamo le infrastrutture che indichiamo di realizzare”.

Questo non toglie che «il Codice degli appalti non ha funzionato e quindi – dice il vicepresidente Ance Edoardo Bianchi – riteniamo che debba essere rivisitato in tutte quelle parti in cui non ha dato l’esito sperato».

I costruttori chiedono «un esame in serenità senza schierarsi politicamente».

I risultati – dice Bianchi – «dovevano essere più trasparenza e velocità nell’impegnare le risorse pubbliche ma alla legge delega i cui contenuti ancora oggi sono fondamentali è succeduta una genesi elefantiaca di un codice che con quella legge non c’entra per nulla».

Nel mirino dei costruttori le promesse “mancate” di una soft regulation che invece si è tradotta «in regolamenti più lunghi e copiosi del passato, con solo una ventina di provvedimenti attuativi adottati su 60.

Il motto dovrebbe essere allora “Meno anticorruzione e più semplificazione”.

Visto il particolare momento, sperando di stimolare qualche riflessione, portiamo in evidenza alcune problematiche riscontrate negli ultimi anni nel settore dei lavori pubblici con qualche personale proposta di soluzione:

  • Eliminazione delle certificazioni tra i requisiti di partecipazione alla gara, la corsa alla certificazione sta diventando un ostacolo per l’accesso agli appalti delle piccole imprese, dove sta scritto che per poter partecipare ad una gara occorrano la ISO, OHSAS, SA, RATING, ecc… Non basta essere l’unico paese in Europa dove per partecipare ad una gara occorre la SOA?
  • Eliminare definitivamente la sciagurata disposizione che prevede l’indicazione dei costi aziendali sicurezza e del costo del personale in sede di offerta. Non serve a nulla. Rimandiamo gli approfondimenti degli aspetti in sede di aggiudicazione. Abbiamo riempito i TAR con questa malsana pensata. E’ causa di esclusione? Soccorso istruttorio? Non è esclusione? No! E’ semplicemente inutile.
  • Terne subappaltatori in genere, eliminare la dichiarazione in gara, al momento dell’autorizzazione del subappalto richiederemo quello che serve e approfondiremo finchè si vorrà.
  • Terne subappaltatori per attività a infiltrazione mafiosa, eliminare assolutamente, non è applicabile, impossibile per un’impresa trovare forniture di bitume o ferro disponibili a disporre il DGUE dall’altra parte dell’Italia.
  • Contenere la deriva telematica, troppe centrali di acquisto telematiche, di fatto il proliferare di questa situazione sta diventando ostacolo per le piccole imprese che devono accreditarsi su una miriade di stazioncine e albetti. Obbligo di Mepa nazionale e un portale per Regione e basta! Oltre tutto quanti soldi si stanno inutilmente spendendo per portali e piattaforme di enti che fanno si e no due gare all’anno?
  • Gravi illeciti professionali, capiamo che significa e disegniamo una casistica chiara.
  • Favorire il criterio dell’idoneità operativa per la selezione degli inviti alle negoziate, favorire chi è meglio organizzato sul territorio da più garanzie di corretta esecuzione e minore impatto sull’ambiente.
  • Risolvere definitivamente i margini di interpretazione per i sistemi di calcolo dell’anomalia anche fornendo dei fogli elettronici o formule di calcolo.
  • Ridurre il campo alle gare con offerta economicamente più vantaggiosa, queste gare sono troppo onerose e lunghe.
  • In caso di gare con offerta economicamente più vantaggiosa portare tutti i criteri sia quantitativi che qualitativi in ambito di on/off predisponendo una griglia di possibili migliorie. Mi offri questo ti assegno questo punteggio e fine della storia così riducendo ogni discrezionalità di scelta.
  • Eliminare il pagamento della tassa ANAC. Unico paese europeo ad avere una tassa del genere.
  • Attuare delle misure che consentano il pagamento delle commesse pubbliche in trenta giorni. Questo è uno dei grandi problemi che non vogliamo prendere in considerazione.
  • Avviare dei corsi di specializzazione per formare il personale che redige i bandi di gara, spesso il problema deriva da gare mal congeniate.
  • Eliminare il controllo della documentazione amministrativa su tutti i partecipanti di gara. Si parte dall’apertura dell’offerta economica, si controlla sollo la correttezza della documentazione di gara dell’aggiudicatario. Per le gare si impiegherebbe metà del tempo in meno.
  • Realizzare un regolamento unico del codice andando ad eliminare il più possibile decreti ministeriali e linee guida al contorno. Si faciliterebbe la lettura delle norme in questo modo.
  • Ridurre la possibilità del cd. cumulo alla rinfusa dei consorzi stabili impensabile che alcuni lavori su beni culturali e categorie SIOS possano essere effettuate da soggetti non qualificati sfruttando l’attestazione del consorzio.
  • Inserire un obbligo di puntuale verifica della correttezza dei computi metrici estimativi dei progetti posti a base di gara da parte del validatore del progetto. La verifica deve riguardare: l’adozione di prezziari attuali, correttezza delle analisi dei nuovi prezzi introdotti (in termini di mancanza voce prezzo nel prezziario e impiego analisi prezzi corretti e supportati da preventivi di dettaglio dei materiali), completezza delle voci di computo e mancanza di voci di spesa che possano introdurre contenzioso e maggiori rischi per l’appaltatore. Ricordiamo in proposito a chi demonizza le riserve e le varianti che queste il più delle volte sono causate da progetti sbagliati e contabilità sottodimensionate.

11/07/2018

Arch. Paolo Capriotti

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Class action contro la terna subappaltatori cd. a infiltrazione mafiosa

Non se ne può più!

In un’intervista effettuata ai vertici ANAC, finalizzata a comprendere quali misure sarebbero da mettere in campo per una semplificazione dopo il flop del codice contratti pubblici di Cantone, qualcuno ha anche parlato di eliminare la terna subappaltori.

Finalmente? No, peggio ancora! Sanno dove sbagliano ma non correggono.

Mentre loro discutono intanto gli imprenditori vanno in giro per tutta Italia a cercare produttori di cemento, bitume e ferro, da inserire in gara quando qualche demente di funzionario ha voglia di perdere tempo con l’inutile terna subappaltatori a infiltrazione mafiosa.

Abbiamo parlato anche troppo di questa scellerata pensata venuta a non si sa chi e del fatto che gli estensori dei bandi sono davvero in qualche caso dei dementi che copiano e incollano senza capire.

Nei loro dorati palazzi aspettando il 27 del mese non si rendono conto del disagio che stanno procurando.

Da qui un’idea di class action, una piccola rivolta pacifica.

Nessuno si preoccupa del nostro tempo perso? Perdere tempo anche voi!

Abbiamo predisposto uno schema di segnalazione ad ANAC, ANTITRUST, FUNZIONE PUBBLICA e altri per segnalare le richieste illegittime di terna cd. a infiltrazione mafiosa in quanto richieste in violazione di legge e in quanto atte a produrre una pericolosissima restrizione della concorrenza.

Chiediamo a tutte le imprese di inviare una PEC agli indirizzi inseriti per lamentare la violazione ogni qualvolta venga richiesta illegittimamente la terna cd. a infiltrazione mafiosa sia in gara che in fase di soccorso istruttorio.

Questo è il modello da compilare e inviare. Perdano un po’ di tempo anche loro!

modello contestazione

Arch. Paolo Capriotti

30/06/2018

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Cosa semplificare del codice appalti

«Una semplificazione del Codice appalti può essere fatta, e anzi è opportuna. Siamo aperti a dare chiarimenti e suggerimenti, se ce lo chiederanno, fermo restando che le leggi le fa il Parlamento».

Così il presidente dell’Autorità Anticorruzione Raffaele Cantone, parlando con i giornalisti a margine della sua Relazione annuale al Parlamento.

Il governo sembra intenzionato a intervenire presto sul tema del Codice appalti, con l’obiettivo appunto di dare un segnale di semplificazione, come chiesto da mesi dalle imprese.

Al tempo stesso Conte e il suo governo hanno voluto dare un segnale forte di non voler arretrare sul fronte dell’anticorruzione.

Sembrano poste le premesse per una collaborazione al fine di trovare soluzioni che non facciano ripartire da zero la complessa macchina del Codice appalti.

Sull’argomento riportiamo due interviste molto interessanti pubblicate on line negli ultimi giorni.

A parlare sono due voci autorevoli: Michele Corradino, consigliere Anac e Adriana Palmigiano, direttrice Appalti e acquisti dell’Anas, a provare a dare importanti spunti per la tanto richiesta semplificazione in materia di appalti pubblici.

MICHELE CORRADINO: «VI SPIEGO COSA SI PUO’ SEMPLIFICARE»

Cosa si può fare per semplificare il Codice?

A due anni dall’entrata in vigore credo si possa ragionare di come differenziare, graduare, alcuni istituti del Codice, forse previsti in modo un po’ troppo rigido, alle caratteristiche dei singoli appalti, dal punto di vista della complessità e del valore. Penso ad esempio al divieto di appalto integrato. È stata una innovazione del Codice in sè fondamentale, intendiamoci, perché l’attribuzione della progettazione esecutiva all’impresa aveva spesso portato ad appalti in cui cosa costruire veniva deciso dalla ditta aggiudicataria a fronte di scelte embrionali e comunque incomplete dell’amministrazione. Attraverso l’obbligo di appalto su progetto esecutivo si è voluto invece recuperare la capacità dell’amministrazione di programmazione e di individuazione dei bisogni della collettività. Non c’è dubbio però che ci sono lavori e servizi in cui davvero non c’è nulla da progettare e in cui non ha senso allungare i tempi del procedimento obbligando le amministrazioni ad autonome gare per la progettazione. Il correttivo al codice dello scorso anno si è già posto in questa direzione e credo esistano spazi di ulteriore semplificazione.

Sta pensando agli appalti complessi o a quelli più semplici?

A quelli più semplici. Gli affidamenti delle manutenzioni con accordi quadro, certo, dove non si può mettere a base di gara l’esecutivo, ma non solo.

Quali altri istituti possono essere “semplificati”?

Un discorso simile si può fare per l’obbligo generalizzato, previsto dal Codice, di ricorrere al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. E’ uno strumento fondamentale che premia la qualità, le imprese che investono in sviluppo e innovazione e che quindi creano occupazione e ricchezza. Il massimo ribasso, invece, ha dato spesso opere e servizi pubblici di scarsa qualità non garantendo né risparmio, poiché il ribasso d’asta è stato recuperato mediante variante, né legalità, come dimostrano le numerose inchieste per corruzione che hanno investito queste gare. Non c’è dubbio però che esistono numerosi settori in cui le imprese forniscono servizi sostanzialmente analoghi tra loro e in cui il progetto messo a gara dall’amministrazione non presenta oggettivamente alcun margine di miglioramento. Abbiamo così assistito a gare in cui le amministrazioni hanno fatto ricorso a criteri di valutazione fantasiosi o che hanno mescolato requisiti soggettivi e oggettivi. Credo sia possibile individuare settori produttivi in cui allargare considerevolmente il perimetro di applicazione del massimo ribasso facendo ricorso a strumenti normativi tecnici o anche solo matematici che impediscano alle imprese di fare cartello aggiudicandosi irregolarmente le gare.

Le imprese ritengono contrari alle direttive europee i limiti al subappalto, che ne pensa?

Su questo tema si è già espresso il Tar Milano che con un’approfondita ordinanza ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia affinché valuti la compatibilità della disciplina dettata dal codice con l’ordinamento comunitario. In ogni caso credo che, attraverso una riflessione pacata che coinvolga tutti gli attori di questo scenario, si possa trovare una regolamentazione che costituisca un punto di equilibrio condiviso tra le esigenze industriali e quelle, specifiche del nostro Paese, di tenere indenni i mercati dall’infiltrazione criminale.

L’Ance propone di tornare al regolamento per dare più certezza alle regole…

Come ha detto il presidente Cantone ci sembrano posizioni «nostalgiche». Il vecchio regolamento appalti era rigido e il suo linguaggio burocratico e di altri tempi. Le linee guida sono uno strumento di flessibilità normativa essenziale in un mondo dominato dalla continua trasformazione tecnologica, normativa e anche sociale. Consentono di avere una normativa di dettaglio che senta il respiro dei tempi, dei mercati, delle amministrazioni e si adegui rapidamente ad essi.

Ma non è vero che le Linee guida hanno creato qualche dubbio interpretativo, sulla gerarchia delle fonti?

Il Consiglio di Stato, nei suoi pareri, ha individuato con chiarezza il livello di vincolatività delle diverse linee guida distinguendo quelle che offrono all’amministrazione un sentiero stretto di attuazione e quelle che invece possono essere disattese previa motivazione.
Ciò non toglie che alcuni pezzi del vecchio regolamento possano essere recuperati con riguardo a fasi dell’esecuzione caratterizzati da modalità cui gli operatori siano ormai abituati e che non necessitino di modifiche. Il meccanismo dell’ultravigenza fissato dal codice non ha mai fatto venir meno queste norme ma potrebbe essere utile ribadire la loro vigenza in modo espresso così da dare certezza agli operatori.

Cantone ha invece sostenuto con forza che bisogna completare l’attuazione del Codice…

Certo, perché alcuni tasselli decisivi nell’equilibrio generale del Codice non sono ancora stati attuati. Ad esempio: il Codice aveva il chiaro obiettivo di ridurre le stazioni appaltanti. Mentre oggi tutte le amministrazioni possono fare tutto, il codice ha subordinato la possibilità di bandire gare di appalto alla dimostrazione dell’adeguatezza della struttura tecnico organizzativa e della qualificazione professionale del personale. Una scelta che favorisce l’innovazione perché premia le pubbliche amministrazioni che investono nella qualità e nella formazione del personale. Come ha sottolineato il presidente Cantone, invece, il Dpcm sui criteri di qualificazione delle stazioni appaltanti non è stato ancora emanato, «per le resistenze di molte amministrazioni».
È pesata pure la mancata attuazione della norma che prevede l’individuazione a sorteggio dei commissari di gara. Il decreto governativo di fissazione dei compensi dei commissari è stato emanato solo di recente, e mancano alcuni passaggi attuativi finali. La conseguenza è che a tutt’oggi i commissari che decidono l’aggiudicazione delle gare sono nominati dalla stessa stazione appaltante che la bandisce. Questo però crea un corto circuito nel sistema perché il codice ha fortemente ampliato gli spazi di discrezionalità e di flessibilità delle stazioni appaltanti, ma prevedeva quale elemento di bilanciamento che la scelta sull’aggiudicazione sia posta al di fuori della stazione appaltante. Basti pensare, in questo senso, alla generalizzazione del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa o ai nuovi strumenti di flessibilità che ammettono un dialogo stretto tra amministrazione e imprese che possono funzionare correttamente e senza destare preoccupazione di generare conflitti di interesse solo se la scelta dell’aggiudicatario non è affidata alla stessa amministrazione.

Non avete nulla da rimproverarvi sul fronte della “complicazione”?

Spesso l’Autorità è accusata di appesantire i procedimenti burocratici e qui va, a mio parere, sottolineato che l’Autorità fa quello che la legge le chiede di fare e non sempre la legge è ispirata a libertà delle forme e semplificazione. Nel codice convivono un’anima innovativa che si ispira a flessibilità dando alle amministrazioni margini di discrezionalità sempre più ampi nella gestione degli appalti pubblici e un’anima tradizionalista che ricalca il formalismo che dominava le precedenti leggi in materia di contratti pubblici, da quella del secolo scorso fino al d.lgs. 163/2006. L’attuazione delle norme in cui la forma prevale sulla sostanza non può che risentire di questa impostazione e già in un paio di occasioni – penso alle linee guida sul sottosoglia o sui gravi illeciti professionali – il Consiglio di Stato ha raccomandato all’Autorità di assumere posizioni più rigorose rispetto a quelle proposte ritenute non conformi al dato normativo. Se si vuole semplificare il mercato dei contratti pubblici bisogna agire sul codice e sugli istituti che lo stesso prevede adeguandoli al mondo attuale.
Al contraio, invece, credo che sia importante che le Amministrazioni utilizzino più di quanto accade oggi gli strumenti di flessibilità che il nuovo codice ha introdotto. Mi riferisco in particolare alle consultazioni preliminari di mercato e in generale a tutti gli istituti che consentono e auspicano un rapporto forte tra pubbliche amministrazioni e mercato. È questa la parte più innovativa del codice. Permette un dialogo tra settore pubblico e privato – finora pressoché vietato – che può consentire la realizzazione di un duplice obiettivo: individuare soluzioni innovative di cui l’acquirente pubblico non ha spesso consapevolezza e aiutare le imprese ad orientare la ricerca e la produzione verso le esigenze della pubblica amministrazione che in numerosi settori di mercato rappresenta la maggior parte della domanda. Questi nuovi strumenti, se utilizzati in un quadro di trasparenza e tutela della concorrenza, possono costituire potenti fattori di sviluppo e innovazione. C’è poi un fenomeno di fuga dal codice che rischia di rendere la sua applicazione frammentaria, e quindi foriera di disparità concorrenziali. Basti pensare ai frequenti e spesso fantasiosi tentativi delle imprese di annoverare le proprie produzioni ai settori esclusi, con conseguente sostanziale disapplicazione del codice o, basti pensare al gran numero di deroghe legislative che sono state già introdotte, dalla ricostruzione alle Universiadi fino ai campionati di sci.
Poiché il codice già prevede procedure accelerate e semplificate per far fronte ad esigenze straordinarie bisogna piuttosto chiedersi perché si senta l’esigenza di deroghe espresse che spesso ricalcano l’attuale normativa codicistica. Io credo che alla base vi sia la paura determinata dall’incerto regime di responsabilità dei pubblici funzionari. Penso al rischio di responsabilità contabile o ai mobili confini di applicazione dell’abuso d’ufficio. Andrebbe fatta una riflessione su questi istituti che spesso non sono in grado di prevenire l’illecito ma invece scoraggiano i funzionari onesti. Credo vada inasprita la reazione contro chi ruba o sperpera il pubblico denaro e garantito invece il funzionario che ha voglia di fare nell’interesse pubblico.

ADRIANA PALMIGIANO: «VI SPIEGO COSA SI PUO’ SEMPLIFICARE»

Semplificare il Codice, è l’obiettivo posto dal Governo, su cui anche Cantone si è detto disponibile a collaborare. Si cercano idee. Lei, dottoressa Palmigiano, da dove partirebbe?

Non improvviso. Già nei mesi scorsi come Anas abbiamo elaborato alcune riflessioni, frutto della nostra esperienza, su cui ci siamo confrontati con amministrazioni, imprese e ministeri nei mesi scorsi.Cominciamo dalla fase autorizzativa. Più volte l’Anas si è ad esempio lamentata dell’allungamento dei tempi creato dall’obbligo, introdotto dal Codice, di sottoporre al parere del Consiglio superiore dei Lavori pubblici, tutti i progetti sopra i 50 milioni di euro, mentre prima erano solo le opere di legge obiettivo.
Sì, quello è un problema, ma più in generale a creare tempi lunghi e imprevedibili è la molteplicità delle autorizzazioni e dei passaggi, distinti uno dall’altro, a cui ogni progetto deve essere sottoposto, e in ogni fgase autorizzativa.
La nostra proposta è di snellire l’iter autorizzativo identificando:
(i) un procedimento unico, che ricomprenda l’intesa sulla localizzazione, la procedura di VIA, il parere del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, ecc, da far confluire in un’unica Conferenza di Servizi;
(ii) un soggetto unico (ad esempio il MIT o il Consulp) che eserciti funzione di coordinamento per l’acquisizione di pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di assenso resi da diverse amministrazioni;
(iii) una fase progettuale univoca – coincidente con il progetto di fattibilità tecnico economica (in modo da avere termini certi che rendano sostenibili anche i costi di progettazione dei successivi livelli progettuali), in corrispondenza della quale acquisire tutti gli esiti autorizzatori necessari, la cui ottemperanza viene accertata nelle successive fasi progettuali.

Veniamo alla fase di affidamento. Dove si può semplificare?

Sicuramente negli affidamenti sottosoglia: si potrebbe limitare l’offerta più vantaggiosa (OEPV) al sopra-soglia (abbiamo visto che l’eliminazione del massimo ribasso non sempre riduce lo sconto); e togliere poi il livello minimo di 70 punti alla qualità.

Dunque volete tornare al massimo ribasso?

No, assolutamente no. Fra l’altro abbiamo superato la fase iniziale di difficoltà con i criteri, e abbiamo elaborato criteri che disincentivano i ribassi sul prezzo e invece premiano la qualità, cioè l’esperienza del personale, la capacità organizzativa, la capacità produttiva giornaliera (si veda in fondo al servizio una nota della dottoressa Palmigiano sui criteri, ndr). Stiamo solo suggerendo una possibile semplificazione per gli appalti di minore importo.
Sempre sul sottosoglia, pensiamo si possa consentire di utilizzare affidamenti a procedure negoziate, ma solo per le stazioni appaltanti dotate di elenco operatori prequalificati. Dunque art. 36 (Contratti sotto soglia), si propone di estendere la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata per tutti gli appalti di importo fino alle soglie di cui all’art. 35 e, quindi, anche per i lavori di importo compreso tra 1.000.000 e 5.548.000, per le SA che siano dotate di un proprio elenco di operatori economici costituito a seguito di avviso pubblico e sempre aperto agli operatori. Ciò al fine di semplificare le procedure per gli affidamenti di lavori sotto la soglia comunitaria nei casi in cui la semplificazione non riduca la correttezza e trasparenza del procedimento, con immediato beneficio per il sistema economico del Paese.

L’appalto su progetto esecutivo, una delle grandi novità del Codice, vi convince? Da molte parti si propone di riallargare il raggio d’azione dell’appalto integrato.

No, noi restaimo convinti che la strada degli affidamenti su progetto esecutivo sia quella giusta. Anche dopo il Correttivo (che consente l’appalto integrato per progetti a netta prevalenza tecnologica, ndr), noi continuiamo a fare tutti gli appalti di lavori su progetto esecvutivo.

Subappalti, è un problema il tetto al 30% e l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori?

Il limite del 30% non è secondo noi un problema. Ci rendiamo invece conto della pesantezza e poi della scarsa efficacia dell’indicare la terna: non dà valore aggiunto e complica la verifica. Si potrebbe limitare l’obbligo di indicazione obbligatoria della terna dei subappaltatori a casi specifici, da indicare nel bando o avviso con cui si indice la gara.

Avete altri suggerimenti per semplificare le gare?

Due. Una sui costi della manodopera: art. 23 c. 16, si propone di eliminare l’obbligo per la SA di indicare i costi della manodopera nella documentazione a base di gara. Art 95 (Criteri di aggiudicazione dell’appalto) c 10, si propone di eliminare la previsione relativa alla verifica dei costi della manodopera prima dell’aggiudicazione, adempimento, questo, che comporta un rallentamento nella procedura di gara.
La seconda. Verifiche amministrative solo sull’aggiudicatario per procedure aperte: art. 60 (Procedure aperte) in un’ottica di semplificazione delle procedure di gara, si suggerisce di prevedere anche nell’ambito delle procedure aperte la possibilità di verificare i requisiti di partecipazione sul solo aggiudicatario.

Il sorteggio degli invitati nelle gare sottosoglia, per le imprese è un’idiozia, che premia il caso anziché la qualità delle imprese. Che ne pensa?

Noi non lo utilizziamo mai, se parliamo dell’Anas il problema non si pone.

Accordi quadro per la manutenzione programmata. Restano uno strumento utile, anche dopo i paletti posti dall’Anac?

Certo. E noi ci atteniamo a quanto condiviso con il MIT, dopo il parere Anac, ovvero ci asterremo dal pubblicare nuove gare per AQ di nuove opere mentre proseguiremo con gli AQ in tutti gli altri ambiti (manutenzione programmata).

Commissioni di gara con albo Anac per le gare OEPV, può funzionare il nuovo sistema?

Siamo favorevoli al nuovo sistema, a condizione che non allunghi il procedimento di affidamento e non imponga ulteriori adempimenti in capo alla SA.
16/04/2018 è stato pubblicato il DM 16/02/2018 “determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi” compensi.
L’ANAC con ulteriori Linee Guida, da emanarsi entro 3 mesi dalla pubblicazione DM di cui sopra (quindi entro 16/07/2018), disciplina:
a) le procedure informatiche per garantire la casualità della scelta;
b) le modalità per garantire la corrispondenza tra la richiesta di professionalità da parte della stazione appaltante e la sezione di riferimento dell’Albo;
c) le modalità per garantire la rotazione degli esperti.
d) le comunicazioni che devono intercorrere tra l’Autorità, SA e i commissari di gara per la tenuta e l’aggiornamento dell’Albo;
e) i termini del periodo transitorio da cui scatta l’obbligo del ricorso all’Albo.
Le linee guida fissano la data dalla quale saranno accettate le richieste di iscrizione all’Albo.
Con deliberazione che sarà adottata entro tre mesi dalla data di cui al periodo precedente (quindi entro 16/10/2018), l’ANAC dichiarerà operativo l’Albo e superato il periodo transitorio di cui all’art. 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici.

Contenzioso. Come va quello “nuovo”, generato negli ultimi due anni? Numero ricorsi e quantità. Molte imprese si lamentano che siete più “cattivi”, è vero? Dipende da voi o dal Codice?

Nel 2017 abbiamo avuto oltre 60 ricorsi, nel 2018 abbiamo avuto già 26 ricorsi. I ricorsi sono di più rispetto al passato perché abbiamo molte più aggiudicazioni. Però la % di incidenza sulle aggiudicazioni si è notevolmente ridotta rispetto al passato.
Se siamo più cattivi? Se difendersi con tutti gli argomenti vuol dire essere cattivi allora si, lo siamo diventati. Abbiamo notevolmente potenziato la difesa interna, la direzione appalti lavora a stretto contatto con la direzione legale, noi mettiamo a loro disposizione tutte le informazioni e l’esperienza nel ramo affidamenti e loro quella in materia giuridica e di contenzioso. I risultati che stiamo avendo sono molto positivi: vinciamo in oltre l’ 80% dei casi e siamo sempre informati in tempo reale di quanto avviene.

Arch. Paolo Capriotti

18/06/2018

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Consorzio vandalo giù le mani dai beni culturali

Il 24/04/2018 sarà un giorno da ricordare per i consorzi stabili italiani, in questi ultimi mesi infatti sui social mi sono imbattuto in tanti amici dei consorzi che gridavano vittoria per un memorabile successo giuridico.

Tutto gira intorno ad una sentenza, quella del TAR del Piemonte n. 152/2018 del 24/04/2018 appunto, che finalmente sgombra il campo da ogni diversa interpretazione relativamente alle modalità di qualificazione in gara dei consorzi stabili.

La Sentenza stabilisce infatti che, in forza del rapporto consortile, è previsto che il consorzio stabile possa godere dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cd. cumulo alla rinfusa, senza dover ricorrere all’avvalimento, cosicché il partecipante può scegliere di provare il possesso dei requisiti di qualificazione con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle degli altri consorziati.

Secondo l’orientamento tuttora prevalente in giurisprudenza l’operatività del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili non è venuta meno con l’entrata in vigore del D. Lgs. 50/2016.

In particolare l’art. 146 del D. Lgs n° 50 del 2016 si limita a stabilire al primo comma, che per i lavori da eseguire su immobili vincolati è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici ed adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento, ed al secondo comma che i lavori su immobili vincolati sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti.

La sentenza del TAR Piemonte in questione definisce che non può condividersi l’interpretazione adottata dall’ANAC, in un parere di precontenzioso espresso sul caso, secondo la quale in tale specifico settore i consorzi stabili possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso in proprio delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento.

Quindi il TAR Piemonte chiude in maniera tombale la faccenda.

Per i consorzi stabili in qualche modo, attraverso l’indicazione della consorziata esecutrice dei lavori, non opera il divieto dell’art. 146 comma 3. del D. Lgs. 50/2016  che stabilisce per i lavori sui beni culturali  considerata la specificità del settore … non trova applicazione l’istituto dell’avvalimento …”.

 

Le categorie SOA in questione sono le ben note:

OG 2 Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela

OS 2-A Superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico ed etnoantropologico

OS 2-B Beni culturali mobili di interesse archivistico e librario

OS 25 Scavi archeologici

Praticamente, attraverso la qualificazione del consorzio, un consorziato sprovvisto di SOA culturale può egualmente eseguire lavori di restauro su beni culturali.

Grazie a questo privilegio esclusivo del consorzio, per cui qualcuno ha anche avuto coraggio di gridare vittoria, può succedere che:

  • un elettricista possa trovarsi a restaurare gli affreschi del ‘300 di Giotto ad Assisi;
  • uno scavatorista possa operare con il bisturi in uno scavo archeologico di Pompei;
  • un carpentiere vada in fine vada a restaurare un codice purpureo. 

Ma ci rendiamo conto? Che assurdità!

In attesa che il legislatore allinei un po’ le cose evitando tali imbarazzanti e rischiose situazioni preghiamo vivamente i consorzi di tenere giù le mani dal nostro patrimonio culturale e li invitiamo a limitarsi ad indicare ad eseguire i lavori solo le imprese che hanno le idonee certificazioni.

Non si lamentino poi i consorzi della nomea che hanno di imprese spregiudicate e poco affidabili.

Cosa dovremmo pensare al grido di vittoria per la licenza a deturpare il bello collettivo?

E non ci si venga poi a dire che l’impresa qualificata nella categoria SOA culturale supervisionerebbe i lavori.

Non diciamo sciocchezze. Ci vogliono le mani del restauratore. Non il controllo.

Arch. Paolo Capriotti

16/06/2018

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